السداسي الثاني الإداري

نشاط الإدارة العامة

تمهيد:

يعتبر النشاط الإداري الوجه الثاني في تعريف الإدارة العامة فهو عبارة عن عمل تقوم به الإدارة بقصد إحداث مراكز قانونية جديدة عن طريق منح حقوق أو فرض التزامات وهو أساسا يخضع لمجموعة من المبادئ نذكرها باختصار.

أ-المبادئ التي يقوم عليها النشاط الإداري:

1-تتمتع الإدارة بامتيازات السلطة العامة: وذلك يعني وجود الإدارة عند ممارستها لمهامها في مركز متميز عن مركز الأفراد الذين تتعامل معهم و تنقسم هذه الامتيازات إلى : امتيازات إيجابية كما في حالة نزع الملكية للمنفعة العامة فالإدارة هنا تكون في موقع الأمر بينما يكون المتعامل معها في موقع الخاضع للأوامر أما النوع الثاني من الامتيازات فيتمثل في الامتيازات السلبية و فيها تظهر الإدارة في موضع الخاضع للقوانين كما في حالة امتناع الإدارة عن التصرف في الأملاك العامة لأن القانون لا يسمح لها، كما يسمح للمواطنين للتصرف في أملاكهم الخاصة.

2-خضوع أعمال الإدارة لمبدأ المشروعية: وذلك يعني أنه لا يحق للإدارة أن تباشر أي تصرف من تصرفاتها إلا إذا استعملت وسائل قانونية ( قرارات و عقود) و بناءا على نصوص قانونية قائمة فأعمالها لا تكون إلا بالقانون ووفقا للقانون.

3-تقوم أعمال الإدارة على مبدأ تحقيق المنفعة العامة: بحيث تتوخى في نشاطها تحقيق    و إشباع الحاجات العامة للمواطنين و لا يجب أن يغالط هذا النشاط أو تشوبه أية شائبة تمس بالمنفعة العامة ، و هذه الأخيرة مبدأ تقوم عليه الإدارة و هي في نفس الوقت هدف ترمي إلى تحقيقه في كل الأوقات.

4-تقوم الإدارة العامة على مبدأ حسن سير المرفق العام أو الإدارة العامة بانتظام وإضطراد: نعني بهذا المبدأ قيام الإدارة بممارسة وظيفتها بطريقة دائمة و مستمرة و بما يحقق مصالح المواطنين و لأجل ذلك فهي تحتاج إلى إظهار الكثير من المرونة في عملها    وفي الخدمات التي تقدمها للجماهير بحيث تغير من أساليب عملها و الإجراءات التي تعتمدها بصورة دائمة تتماشى و حاجيات المواطنين وفقا لما تمليه المصلحة العامة.

ب-الأهداف الرئيسية للنشاط الإداري :

1-إخضاع الحياة الاجتماعية للنظام القانوني: و ذلك عن طريق تنفيذ القوانين التي وضعها المشرع في إطار الوظيفة الإدارية التي تباشرها الدولة

2-توزع الخدمات في المجتمع:عن طريق خلق المرافق العمومية التي تتكفل بإشباع الحاجات العامة للمواطنين.

ج-وسائل ممارسة النشاط الإداري:

1-الوسائل البشرية: و تتمثل في أعوان الدولة أو الموظفين العموميين.

2-الوسائل المادية: و تتمثل في العقارات و المنقولات التي تملكها الإدارة و التي تستعملها في نشاطها و أخيرا تستعمل الإدارة وسائل قانونية لممارسة مهامها و هي الوسائل التي تهمنا هنا.

1-القرارات الإدارية:

تعتبر القرارات الإدارية العمود الفقري في العمل الإداري وتمثل وسيلة من الوسائل القانونية التي تمارس بها الإدارة نشاطها والوعاء الذي يصب فيه مضمون هذا النشاط  فما هو القرار الإداري؟ وما هو النظام القانوني الذي يخضع له؟ وكيف ينتهي القرار الإداري؟

1       مفهوم القرار الإداري:

هناك مفاهيم عديدة للقرارات الإدارية منها المفهوم العلمي في علم الإدارة العامة وهو المفهوم الذي يهتم بالجوانب الفنية لهذا القرار ويبحث في أنسب الأوقات وأفضل الطرق المعتمدة لاتخاذه ، وهناك المفهوم القانوني لهذا القرار وهو المفهوم الذي يهتم بمدى سلامة ومشروعية القرارات الإدارية.

لهذا كان الجانب التقني في القرار الإداري يدخل في دراسات علم الإدارة العامة فإننا نستبعده ونركز على الجانب القانوني وهو الجانب الذي يهتم بتعريف هذا القرار وبتحديد نظامه القانوني وأساليب إنهائه وإزالة آثاره من الناحية القانونية.

أ-تعريف القرار الإداري:

هناك تعاريف كثيرة للقرارات الإدارية ، حيث اهتم بهذا الجانب كل من القضاء     ولاسيما القضاء الفرنسي والفقه وكذلك التشريع ولكن بأقل درجة ، ونكتفي بذكر التعريف الآتي باعتباره تعريفا متفق عليه بين المهتمين بتعريف القرار الإداري ، وهو تعريف جمع عناصره الأستاذ جورج فيدال : " القرار الإداري عمل قانوني صادر عن الإدارة بإرادتها المنفردة بغرض تغيير في النظام القانوني القائم عن طريق الالتزامات التي يفرضها         أو الحقوق التي يمنحها".

ب-عناصر القرار الإداري:

1-هو عمل قانوني: أي أنه تعبير عن إرادة الإدارة يهدف إلى تحقيق أثر قانوني معين يتمثل في إنشاء حقوق وفرض التزامات محددة ، وبذلك يمكن القول بأنه يختلف عن العمل المادي لأنه لا يقوم على إرادة شخص ولا على إنتاج آثار قانونية معمولة مسبقا.

2-يصدر عن جهة أو سلطة إدارية: فهو إذن يختلف عن العمل السياسي والعمل التشريعي والعمل القضائي وعمل القانون الخاص شكلا ومضمونا.

3-هو قرار إنفرادي: بمعنى أنه يصدر عن الإدارة بإرادتها المنفردة حتى وإن تعددت الجهة المصدرة له مثلا قرار وزاري  مشترك فالتعدد في المشاركين في اتخاذ القرار إلا أنهم لا يعبرون في الواقع سوى عن إرادة شخص واحد هو إرادة الدولة.

4-القرار الإداري عمل قابل للنفاذ: بمعنى يحتوي على أوامر ونواهي للمعني به للامتثال لمحتواه والنافذيه في القرار الإداري وتعني تمتع هذا القرار بامتياز الأولوية ، أي أن القرارات الإدارية تتمتع بالشرعية والصحة بصفة أولية عند صدورها بسبب الإجراءات القانونية التي تخضع لها ، إذ أن التصرفات الإدارية جميعها لا تصدر إلا وفق ما تنص عليه القوانين والتنظيمات ومن ثمة فإن عبء عدم إثبات المشروعية يقع على المواطنين الذين لهم أن يثبتوا أن القرارات الإدارية الصادرة بحقهم غير مشروعة لذلك نجد الإدارة دائما في موقع المدعى عليها لأنها تنفذ قراراتها دون واسطة بل وتنتج هذه القرارات آثارها وتؤثر في المنظومة القانونية بمجرد صدورها.

ج-تصنيف القرارات الإدارية: ( معايير)

هناك العديد من القرارات الإدارية وهي تصدر في أشكال عديدة ومتنوعة، كما تتضمن موضوعات غير محددة ولذلك وجب البحث عن معيار يميزها عن غيرها وهناك 3 معايير نوجزها فيما يلي:

1-المعيار العضوي:

يقوم المعيار العضوي أساسا على الجهة التي تقوم بالعمل والجهات الإدارية وفق القانون الجزائري هو ما جاءت إليه الإشارة في المادة 149 ق المدني ج ( الدولة  الولاية  البلدية ، وكذا المؤسسات والهيئات الإدارية ) ، وقد اعتمد المشرع الجزائري  على المعيار العضوي وفقا للمادة 07 ق إ  م  القديم و المادة 800 من ق إ م الجديد  لتحديد اختصاص المجالس القضائية في المجال الإداري ،أو اختصاص الهيئات القضائية الإدارية فوفقا لهذا المعيار يكون القرار الإداري هو القرار الصادر من جهة إدارية أما العمل التشريعي فيصدر عن البرلمان في حين تصدر الأحكام القضائية عن القاضي.

2-المعيار الشكلي:

يرتبط هذا المعيار بالشكل والمظهر الذي خرج فيه القرار الإداري ، فالقرارات الإدارية مثلا تبدو في شكل وثيقة مقسمة إلى مواد تسبقها مجموعة من الأسانيد والأساليب القانونية تسمى الديباجة ، يعمل احد العناوين التي تتخذها القرارات الإدارية ، وهو إما المرسوم أو القرار أو المقرر فأشكال القرار الإداري كثيرة جدا ، مثل شكلية كتابة القرار الإداري ، شكلية تسبيب القرار ، وتشكيلة التوقيع عليه ، شكلية تأريخه ونشره وهي التي تساعد على التعرف عليه وهكذا يكون القرار الإداري هو القرار الصادر في أشكال معينة تختلف عن الأشكال التي يصدر فيها العمل التشريعي والعمل القضائي إذ العمل التشريعي يصدر في شكل قوانين والعمل القضائي يصدر في شكل أحكام قضائية.

3-المعيار الموضوعي ( المادي):

القرار الإداري هو حسب هذا المعيار هو : قرار بحسب طبيعة ومحتوى النشاط  فالنشاط الإداري يهدف إلى تحقيق مصلحة عامة وإشباع حاجة عامة ، والقرار الإداري باعتباره شكلا من أشكال النشاط الإداري هو عمل قانوني يستهدف التأثير في النظام القانوني القائم في المجتمع بمنح حقوق أو فرض التزامات أو حتى باتخاذ موقف من مسألة قانونية معينة ، فالقرارات الإدارية تتميز ماديا بعنصرين هما:

استعمال الجهة الإدارية لامتيازاتها  بفرض قراراتها واستخدام سلطاتها أو منح حقوق المواطنين عن طريق تقديم خدمات لهم، في حين أن العمل التشريعي يستهدف تنظيم المجتمع بقواعد عامة ومبدئية ، أما العمل القضائي فمحتواه هو الحكم أو الفصل في نزاع يدور بين المواطن والإدارة.

4-المعيار المختلط:

وهو المعيار الذي يدمج ويربط بين مختلف المعايير المذكورة أعلاه، ليشكل معيارا واحدا فالقاضي قد يلجأ إلى هذا الأسلوب فيؤلف من هذه المعايير معيارا  يميز به الأعمال الإدارية العامة عن باقي الأعمال والقرارات الأخرى.

*تصنيف القرارات الإدارية:

يمكن تصنيف القرارات الإدارية بالترتيب التالي :

1-التصنيف المادي للقرارات الإدارية: هناك قرارات تنظيمية وقرارات فردية

أما القرارات التنظيمية:  فهي قرارات التي تصدر في شكل قواعد عامة ومجردة وتحتوي على أمر بتحقيق مسألة قانونية معينة في المنظومة القانونية والاجتماعية فهي لا تخص شخص بعينه أو باسمه أو صفاته ولهذا السبب تكون قريبة جدا من القانون والتشريع لأن هذا الأخير يصدر في شكل قواعد عامة ومجردة لا تتعلق بالشخص باسمه أو بصفاته  وللتمييز بينهما يتم اللجوء إلى المعيار العضوي ، فالتنظيم يصدر عن الإدارة بينما التشريع يصدر عن البرلمان.

أما القرارات غير التنظيمية ( الفردية) فهي قرارات تخاطب شخصا أو أشخاص بأسمائهم وصفاتهم وهي أنواع:

-القرارات الشخصية: وهي قرارات شخص واحد مثل قرار تعيين موظف معين.

-القرارات الجماعية : وهي قرارات فردية غير تنظيمية تخص عددا معينا وغير محدد من الأشخاص بأسمائهم وذواتهم وصفاتهم ، مثل القرار الذي يحمل نتيجة مسابقة من المسابقات أو امتحان من الامتحانات.

2-التصنيف العضوي والشكلي للقرارات الإدارية:

تصنف القرارات الإدارية من الناحية العضوية بالنظر إلى الجهة التي أصدرت القرار علما أن الفائدة من هذا التصنيف يكمن في ترتيب القرارات الإدارية فيما بينها وإخضاعها للتدرج القانوني ومبدأ توازي الأشكال بحيث يخضع القرار الأدنى للقرار الأعلى وهي مصنفة في التنظيم القانوني الجزائري كالآتي:

أ-المراسيم: وفيها فئتين مراسيم رئاسية ومراسيم تنفيذية:

-المراسيم الرئاسية: وهي التي يصدرها (ر.ج) إما في المجال المستقل ( طبقا لنص مادة 125/د ، 96/ق1) ومن أمثلتها : المراسيم الضبطية والمراسيم الخاصة بالظروف الاستثنائية أو مراسيم أو لوائح الضرورة ، أو في المجال التنفيذ ( تنفيذ القوانين ، تنفيذ الميزانية في شقيها الخاص بالرئاسة ، أو وزارة الدفاع أو الخارجية ...الخ) أو في شكل قرارات فردية لتعيين أو عزل مسؤولين إداريين.

-المراسيم التنفيذية: فهي عبارة عن مراسيم يصدرها الوزير الأول لتنفيذ القوانين باعتباره المكلف بهذه المهمة كما جاء في مادة 125/2 من الدستور وللوزير الأول  أيضا الحق في إصدار مراسيم فردية لتعيين وعزل مسؤول إداري حتى وإن تقلصت هذه المهمة في الآونة الأخيرة نتيجة هيمنة (ر.ج )على هذه الوظيفة ( وظيفة التعيين في الوظائف العليا بالدولة).

أما الطائفة الثانية  للقرارات الإدارية من الناحية العضوية فتتمثل في القرارات التي تصدر عن الوزراء وهي تسمى القرارات الوزارية إما تظهر بشكل قرارات وزارية بسيطة صادرة عن وزير واحد لتنظيم شؤون وزارته أو هي قرارات  وزارية مشتركة تصدر عن عدد من الوزراء.

وأيضا هناك قرارات للولاة وقرارات البلدية ، وقرارات صادرة عن مسؤولي ومديرو المؤسسات الإدارية اللامركزية مثل: مديرو المستشفيات والجامعات وغيرها من المرافق الإدارية المستقلة.

أما بالنسبة لتصنيف القرارات الإدارية من الناحية الشكلية فيكمن التمييز مثلا بين القرارات المسببة والقرارات الغير المسببة ، وبين القرارات التي تخضع للاستشارة المسبقة والقرارات التي لا تخضع لهذه الاستشارة ، وبين القرارات الصادرة في شكل مواد قانونية والقرارات التي لا تصدر في شكل مواد كما هو الحال في البرقية والتلكس.

*أنواع القرارات الإدارية:

تنقسم إلى عدة أنواع وذلك حسب الزاوية التي ينظر إليها منها:

1-قرارات بسيطة وقرارات مركبة ( ومن جهة تكوين القرارات الإداري)

2-قرارات منشئة وقرارات كاشفة.

3-قرارات نافذة وغير نافذة.

4-قرارات خاضعة للرقابة وقرارات، غير خاضع للرقابة.

5-قرارات تنظيمية وقرارات فردية.

1-القرارات البسيطة والقرارات المركبة:

القرارات البسيطة: هي قرارات تصدر بصفة مستقلة عن غيرها فهي لا ترتبط بغيرها من القرارات أو الأعمال القانونية الأخرى ولا تدخل في تكوين أي عمل من الأعمال القانونية الأخرى ويلاحظ في أغلب القرارات الإدارية أنها تدخل في طائفة من القرارات هي : قرارات التعيين في الوظيفة العامة ، أو الطرد منها أو الترقية فيها ، وقرارات منح رخص أو سحبها أو قرار منع من إقامة مظاهرة مثلا أو تجمع أو تجمهر ...الخ.

أما القرارات المركبة : فهي قرارات تدخل في تكوينها أعمال قانونية أخرى وترتبط بها ولا تستقل بنفسها مثل قرارات نزع الملكية من أجل المنفعة العامة التي تتكون من عدة قرارات تتداخل فيما بينها فهذا القرار لا يتحكم إلا بعد إجراء تحقيق ميداني ثم التصريح بالمنفعة العامة.....الخ ، وكذلك الشأن بالنسبة للقرارات إرساء صفقة عمومية ، فهي قرار إداري مركب من عدة أعمال قانونية تتخذ وفق قانون الصفات العمومية.

2-القرارات المنشئة والقرارات الكاشفة

نميز بين القرارات الإدارية المنشئة والقرارات الإدارية الكاشفة بالنظر في مدى إنشاء هذه القرارات لمراكز قانونية أو تعديلها أو إلغائها ، فهناك قرارات تنشئ حقيقة  آثار ومراكز قانونية تسمى قرارات منشئة. وهناك قرارات لا تنشئ أي أثر وأي مركز قانوني وإنما هي تكتفي بكشفها وإخراجها للوجود ، وأغلب القرارات الإدارية هي قرارات منشئة لمراكز قانونية قرارات التعيين، الطرد...الخ.

أما القرارات الكاشفة فينحصر دورها في الكشف ، أو تأكيد مركز قانوني قائم ومن أمثلتها القرارات الصادرة بطرد موظف صدر في حقه حكم قضائي في جريمة مخلة بالشرف ، فالقرار الإداري لا يضيف شيئا وإنما يكتفي بتأكيد ما جاء على لسان القاضي  والقرار الذي يرفض تظلم قدمه موظف في قرار إداري مشروع يعتبر قرارا كاشفا لأنه لا ينشئ أي مركز قانوني ولا يضيف أي أثر قانوني وإنما اكتفى بكشف حقيقة واحدة وهي سلامة مشروعية القرار الإداري المتظلم فيه وهكذا.

3-القرارات النافذة في حق الأفراد وقرارات غير نافذة في حقهم:

هناك قرارات نافذة في حق الأفراد وأخرى غير نافذة في حقهم إلا أنه تعتبر جل القرارات الإدارية نافذة وملزمة لهم يقع عليهم احترامهم لها وإلا أجبروا على تنفيذها عنوة وجبرا .

أما الطائفة من القرارات غير النافذة في حق الأفراد فتتمثل في تلك القرارات التي تخص التنظيمات الداخلية فتوزع العمل داخل الإدارة عن طريق القرارات الإجبارية المختلفة ( قرارات، مقررات، تعليمات، مناشير) يهم الموظفين داخل الإدارة ولا يهم الموظفين عامة.

4-القرارات الخاضعة للرقابة والقرارات غير الخاضعة لها:

من خلال العنوان يتبين لنا أن هناك نوعين من القرارات الإدارية منها ما هو خاضع للرقابة القضائية ومنها ما هي غير خاضعة لهذه الرقابة ولكن تجدر الإشارة أن الأصل العام هو خضوع جميع القرارات لمبدأ المشروعية أي سيادة القانون ، غير أنه استثناء نجد أن بعض القرارات الإدارية لا تكون محل خضوع لرقابة القضاء باعتبارها تدخل في مجال ما يسمى بأعمال السيادة وهي تلك الأعمال التي تنفرد بها السلطة التنفيذية والتي تتمتع بحصانة قضائية وعلى الرغم من عدم وجود نص تشريعي ينص أو يشير إلى هذا النوع من القرارات فإن القضاء يجسده من خلال عدة قرارات قضائية حيث يكون القاضي ملزم بالتصريح برفض الدعوى التي تكون محلها إحدى هذه القرارات.

5-القرارات الفردية والقرارات التنظيمية:

أما القرارات الفردية فهي التي تخضع شخص معين بذاته أو أفراد معينين بذواتهم  كقرارات التعيين أو المراسيم الرئاسية التي تخص مجموعة من الأشخاص معينين بذواتهم  وصفة الجماعة هنا لا تتعارض مع الطابع الفردي للقرار الإداري ، وبالتالي لا يتصور امتداد هذا القرار لغير هؤلاء الأشخاص المعنيين به.

أما القرارات التنظيمية : فهي القرارات التي تضم قواعد عامة ومجردة تنطبق على عدد من الحالات غير محددة بذاتها وعدد غير محدود من الأشخاص كقرارات الوالي المتعلقة بتنظيم المرور داخل المدينة فهي موجهة لكل سائقي السيارات دون تحديد.

وهكذا يكون القرار التنظيمي أوسع مجالا ومحتلا مكان الصدارة بالمقارنة مع القرار الفردي.

النظام القانوني للقرارات الإدارية

يتكون النظام القانوني للقرارات الإدارية من مجموعة من القواعد التي تحكم تحضير وتنفيذ  وزوال القرارات الإدارية ويقوم هذا النظام على مبدأ الشرعية الإدارية الذي يعني بوجه عام مدى مطابقة القرارات الإدارية وتصرفات السلطات العامة الإدارية للقانون بمعناه الواسع بحيث تعمل السلطات على احترام القانون سواء أثناء إعداد أو تطبيق أو إنهاء قراراتها.

1-إعداد القرارات الإدارية : تراعي الإرادة عند اتخاذها لقراراتها وقبل إصدارها أيضا مجموعة من الشروط والأركان التي لا تصح هذه القرارات بدونها فكلما كانت هذه القرارات خالية منها كلما كانت قرارات غير مشروعة وجاز للقاضي إلغائها ومن أهم الأركان نذكر   ( أركان القرارات الإدارية هناك مجموعتين عن الأركان في القرارات الإدارية مجموعة مستمدة من داخل القرارات نفسه ومجموعة أخرى تلاحظ على القرار من خارجه).

1-الأركان الداخلية: نقصد بها في القرارات الإدارية العناصر التي يتضمنها القرار في طياته وداخله والمندمجة فيه وهي ثلاث:

أ-السبب:

وهو الحافز أو الدافع المادي الخارجي عن نطاق وإرادة المسؤول على اتخاذ القرار الإداري والذي يدفعه إلى هذا التصرف.

فالقرار القاضي بإعادة تعمير منطقة ما بسبب زلازل تكون هذه الأخيرة سبب خارجي دافع لاتخاذ إجراء إعادة إسكان مواطني باب الواد في الفيضانات وزلزال في بومرداس  وكذا الشأن بالنسبة لتوظيف موظف جديد الذي يكون سبب هو شغور منصب إداري ، وطرد موظف يكون بسبب الخطأ الذي ارتكبه وهكذا...الخ.

إن جميع القرارات الإدارية تحتوي على سبب من الأسباب التي تدفع إلى اتخاذه غير أن هذا السبب قد يكون مشروعا وقد يكون غير مشروع ، لكن الإدارة لم يلزمها المشرع لتسبيب قراراتها في جميع الحالات ، هذا الأمر يصعب من مهمة القاضي في رقابة مدى مشروعية القرارات الإدارية ، فمتى ذكر السبب عند اتخاذ القرار استطاع القاضي مراقبة وإلغاءه بسهولة. والسبب في القرار الإداري يختلف عن الهدف أو الغاية وهو الركن الثاني.

ب-ركن الغاية ( الهدف):

الغاية هي الهدف والأثر البعيد والنهائي وغير المباشر الذي تستهدفه الإدارة من تصرفاتها القانونية وقراراتها الإدارية وهي تتمحور حول فكرة أساسية واحدة أولا وهي تحقيق المنفعة العامة عن طريق ضمان السير المضطر أو المنظم للمرافق العامة والمحافظة على النظام العام والآداب العامة، فالهدف من سحب رخصة السياقة لصاحبها هو الحفاظ على النظام العام وهكذا فإذا ما استهدفت الإدارة غاية غير غاية تحقيق المصلحة العامة كان قرارها مشوبا بعيب إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها فجاز للقاضي إلغاؤه.

ج-ركن المحل:

 يتمثل في الأثر القانوني المباشر والهدف القريب المترتب على اتخاذ القرار الإداري  فالمحل في قرار تعيين موظف هو ربط العلاقة بين الموظف الجديد والإدارة التي وظفته  أما المحل في قرار الطرد فيقطع العلاقة والصلة بينه وبين الإدارة التي وظفته.

2-الأركان الخارجية للقرارات الإدارية:

1-ركن الشكل والإجراءات:

يتمثل في مجموع الأشكال والإجراءات التي يشترطها المشرع في قرار إداري معين بحيث تتخذ السلطة الإدارية أو تتوضح الإرادة للسلطة الإدارية بمظاهر معينة وطرائف محددة توصلها إلى إنتاج آثار قانونية والتي تكون متوفاة من اتخاذ القرار.

حيث يلزم المشرع الجزائري السلطة الإدارية إتباع هذه الإجراءات والشكليات المقررة في القوانين واللوائح الإدارية والأحكام القضائية قبل وأثناء وبعد اتخاذ القرارات الإدارية حماية للمصلحة العامة وتدعيمها لمبدأ الشرعية في الدولة ومن أهم الشكليات التي تفرضها القوانين ، نجد:

كتابة القرارات الإدارية في وثيقة معينة، توقيع القرارات، تأريخها، مما يجعل القاضي يميز بين الشكليات الجوهرية والشكليات غير الجوهرية ( الثانوية).

أما القواعد الإجرائية فكثيرة والتي تتميز عن الشكليات القانونية بخاصية أساسية هي:

كونها تشكل مرحلة من مراحل القرار الإداري ، في حين الشكلية هي مظهر يظهر فيه القرار و نذكر من هذه الإجراءات على سبيل المثال إجراء اتخاذ القرار في مدة قانونية      و إجراء القيام بتحقيقات اللازمة قبل اتخاذ القرار و إجراء التصويت و نظام المداولة         و غيرها ويمكن نفصل في ثلاثة إجراءات هامة وأساسية في القرارات الإدارية:

1-إجراء توازي الأشكال:و مؤدى هذا الإجراء أن أي قرار إداري صادر بتعديل أو إلغاء قرار إداري أخر سابق عليه في الوجود لا بد و أن يصدر من نفس السلطة و أن يكون له نفس الطبيعة القانونية بحيث يكون موازيا له في الشكل و الطبيعة فالقرار الوزاري لا يعد له و لا يتممه و لا يلغيه إلا قرار وزاري مماثل له و المرسوم التنفيذي نفس الشيء .

هذا هو مدلول توازي الأشكال و هو مبدآ يطبق جنبا إلى جنب مع مبدأ آخر هو مبدأ تسلسل و تدرج القرارات الإدارية المستمد من مبدأ تدرج القوانين و الذي يعني أن القرار الأدنى يخضع للقرار الأعلى فالمرسوم يخضع للقانون و القرار يخضع للمرسوم و المقرر يخضع للقرار و التعليمة تخضع للمقرر و هكذا بحيث لا يجوز للمقرر الإداري أن يتجاوز القرار فيما يأمر به هذا القرار و لا يجوز للقرار أن يتجاوز المرسوم و لا يحق للمرسوم التنفيذي أن يتعدى على المرسوم الرئاسي و لا يستطيع المرسوم الرئاسي أن يتجاوز الدستور.

2-إجراء الاستشارة: كثيرا ما يفرض المشرع على الإدارة استشارة هيئة من الهيئات الاستشارية قبل اتخاذ قرار معين كإجراء ضروري لسلامة القرار كما في حالة استشارة اللجنة المتساوية الأعضاء أو لجنة التأديب قبل إصدار قرار عزل موظف لأي سبب كان مثال كما هو في القانون النموذجي لعمل المؤسسات والإدارات العمومية الصادر بمرسوم رقم 85/59 المؤرخ في 25/03/1985 حيث تنص المادة م 127 منه على ما يلي " تقرر السلطة التي لها صلاحية التعيين عقوبات الدرجة الثالثة ، بعد موافقة لجنة الموظفين".

3-احترام حقوق الدفاع : عندما يتعلق الأمر باتخاذ قرار إداري فيه مساس بحقوق وحرية الأشخاص فتلزم الإدارة وقبل اتخاذها لهذا القرار بالسماح لهذا الشخص بالدفاع عن نفسه بنفسه أو بواسطة محاميه ، وإن عدم إتاحة فرصة الدفاع يؤدي إلى إلغاء القرار الإداري  كما حدث في قرار مجلس الأعلى المؤرخ في 02/12/1966 الصادر في حق " بن تومي" الذي طردته بلدية الأغواط من منصب عمله دون أن تخطره أو تسمح له بالدفاع عن نفسه فألغى المجلس الأعلى هذا القرار الإداري الذي لم يحترم حقوق الدفاع.

ب-ركن الاختصاص :

إن الإدارة مقيدة في ممارسة نشاطها بقيد الاختصاص والاختصاص معناه صلاحية سلطة إدارية لاتخاذ القرار معين كما يحدده القانون من حيث المكان والزمان والموضوع.

ولهذا فللاختصاص عناصر تكونه نذكرها في الآتي:

1-العنصر الشخصي: بمعنى أنه لا يحق لغير صاحب الاختصاص ممارسته هذا هو الأصل في كل الأعمال الإدارية ، بحيث لا يجوز لمن هو مكلف بعمل معين مهما كان مستواه في السلم الإداري أن يعين من يخلفه في عمله لأي سبب أو أي شخص كان  ( أقاربه ، زملائه  أشخاص آخرين ...الخ لأنه يعتبر امتحان لشخصيته المختص  أو اغتصابا لوظيفته يرتب عليه القانون العقاب الشديد ، ولا يقبل هذا التعدي إلا في حالة واحدة وهي حالة الموظف الفعلي الذي يحل محل الموظف الأصلي والعمل الإداري من دون أن يكون له الصفة الرسمية ، مثلا في حالة الحرب أو في الحالات الاستثنائية كما حدث في الجزائر غداة الاستقلال ومغادرة المعمرين للجزائر بشكل مكثف نجم عنه توقف المؤسسات الإدارية بشكل يكاد يكون كاملا اضطر على إثره المواطنون الجزائريون في العديد متن الحالات إلى التدخل في مكان الموظفين المعمرين لتسيير دواليب الإدارة هذا النوع من التدخل –غير شرعي- في مكان الموظف الأصلي قبله القاضي الإداري الفرنسي وبث عليه نظرية متكاملة سهمت نظرية الموظف الفعلي.

إلا أنه ونظرا لكثرة الأعباء على صاحب الاختصاص التي تحول دون ممارسة اختصاصه بنفسه لأسباب مشروعة معقولة فقد رتب القانون على هذه النظرية استثنائين وهما  التفويض و الإنابة:

*التفويض: هو عمل إداري يقوم بموجبه المفوض بدل المفوض بالعمل وذلك بناء على نص قانوني يمنح صاحب الاختصاص هذا الحق دون أن يلزمه، فالمختص مخير بأن يفوض      أو لا يفوض اختصاصه للغير ، ولا يشترط أن يكون صاحب الاختصاص غالبا لإعطاء هذا التفويض بل يمكنه حاضرا معه فتفويض الاختصاص لا يبرره سوى كثرة الأعباء وليس غيابه فهو أمر آخر.

والتفويض نوعان: تفويض الاختصاص، وتفويض التوقيع.

*تفويض الاختصاص : فيشمل جزء من عمل واختصاص المفوض بحيث يقوم المفوض بالعمل الذي يحدده له صاحب الاختصاص بدلا منه وتحت مسؤوليته .

*تفويض التوقيع: فهو لا يشمل سوى التوقيع أو المصادقة على وثائق بناء على أوراق ثبوتية رسمية كالتصديق على صحته ( التوقيع) شخص على تصريح شرفي أو على التصديق أو على التوقيع على وثائق الحالة المدنية وهذا ما تشير إليه م 78/ق ب .

إلا أن التفويض يقوم على شروط من أهمها:

1-لا يكون إلا بنص قانوني

2-أن يكون بطلب من المفوض فلا تفويض بصفة آلية ، لأن المسؤولية في نهاية المطاف تبقى في عنق المفوض.

3-التفويض يكون جزئيا كحالة ر.م.ش.ب عند تفويض اختصاصه في مجال الحالة المدنية أو التصديق على الوثائق.

*الإنابة:

هي شكل من أشكال تنازل صاحب الاختصاص الأصلي عن اختصاصاته لصالح شخص آخر يسمى نائبا.

وفي الإنابة يجب توفر شروطا (أيضا) التالية:

1-وجود نص قانوني يسمح بذلك.

2-غياب أو استحالة قيام الأصيل باختصاصاته لعذر خاص.

 وهناك نوعين من الإنابة :

 الإنابة الدائمة: التي تسمح للنائب حلول محل المنوب بصفة دائمة ، وكلما تغيب صاحب الاختصاص أو وقوع له مانع لممارسة اختصاصه

 والإنابة المؤقتة: فهي تسمح لشخص أن يعوض شخصا آخر لفترة محددة وتنتهي بعودة صاحب الاختصاص الأصيل.

3-الإنابة تشمل كل صلاحيات الأصيل ولا تكون جزئية كما في التفويض، من ثمة فإن غيابه لا يعرض المرفق العام والمصلحة العامة للتوقف.

2-العنصر المادي في الاختصاص: نقصد به الجانب الموضوعي الذي يختص به الشخص الإداري في حدود ما تم ضبطه في القانون فالجامعة ( المدير) لا يستطيع اتخاذ قرارات تمس المستشفى مثلا .

3-العنصر المكاني: يمارس الاختصاص إما إقليميا أو محليا أو وطنيا ولا يحق لأي لصاحب من هذه الاختصاصات أن يتجاوز حدود اختصاصه الإقليمي.

4-العنصر الزماني في الاختصاص: إن العمل الإداري يسري وقت مبدأ هام وقاعدة أصلية في القانون وهي:

عدم رجعية القرارات الإدارية : وسريان هذه القرارات فقط بالنسبة للحاضر والمستقبل وعدم سريانها وإنتاج آثارها بالنسبة للماضي وذلك حتى لا تمس بالمراكز والحقوق القانونية المكتسبة في ظل القوانين السارية المفعول آنذاك فالقاعدة إذن هو  سريان القرارات الإدارية بأثر فوري دون الأثر الرجعي إلا في حالات نادرة حددها القانون.

ج-صور الاختصاص :

أ-الاختصاص المقيد و الاختصاص التقديري

أما الاختصاص المقيد فهو الاختصاص الذي لا تكون فيها الإدارة حرة في اتخاذ قراراتها و لا تملك سلطة التقدير أو الاختيار في تصرفاتها لأنها مقيدة بنص قانوني معين يحدد عناصر و محتوى وشروط و أساليب و طرق اتخاذ القرار الإداري فالقانون هنا لا يترك للإدارة مجالا واسعا تتحرك فيه بل يقيدها بأحكام و إجراءات وقواعد وشروط لا تملك سوى إتباعها عند اتخاذها لقراراتها فالاختصاص هنا يعود للإدارة و لكنه لا يترك لها حرية اتخاذه كما تريد و إنما هو مقيد بنص قانوني موجود مسبقا .أما الاختصاص التقديري فعكس ذلك.

حيث يحدد القانون للإدارة اختصاص محددا و لكنه لا يقيدها بإجراءات وقواعد وشروط بل يترك لها حرية تحديد ذلك بنفسها و تحت مسؤوليتها فتبحث الإدارة مدى ضرورة تصرف معين من عدمه ومدى ملائمة قرار أو إجراء معين لمساءلة معينة.

ب-الاختصاص المستقل و الاختصاص المشترك:

قد يتخذ القرار الإداري صورة القرار المستقل و يصدر من سلطة إدارية واحدة        و مستقلة لا يشاركها في هذا الاختصاص أي جهة إدارية أخرى كما في حالة صدور القرار من رئيس المجلس الشعبي البلدي يقضي مثلا بتفويض احد نوابه بمهمة معينة فهذا القرار مستقل وفردي لأنه لم يشاركه في اتخاذه أية جهة إدارية أخرى وقد يتخذ القرار الإداري صورة القرار المشترك كما في حالة القرارات المشتركة بين عدد من الوزراء.

II-تنفيذ القرارات الإدارية وزوالها:

1-تنفيذ القرارات الإدارية:

يمر تنفيذ القرارات الإدارية عبر مراحل

أ-إشهار القرارات الإدارية:

ب-تطبيق القرارات الإدارية.

ج-الطعن في القرارات الإدارية

أ-إشهار القرارات الإدارية : يفترض في القرارات الإدارية الصادرة عن الإدارة أن تكون قابلة للتنفيذ بمجرد صدورها وتعتبر اللحظة التي تصدر فيها نقطة انطلاق لحساب المواعيد في رفع الدعاوي والطعون ضد هذه القرارات ،  فيكون تاريخ دخول هذه القرارات حيز التطبيق من تاريخ صدورها من الناحية القانونية ولذلك يشترط المشرع من الإدارة أن تحيط المواطنين علما بوجودها ويكون ذلك عن طريق النشر أو التبليغ.

* النشر: هو إجراء إداري يهدف إلى إحاطة المواطنين علما بمحتوى نص تنظيمي قانوني يحتوي على قواعد عامة ومجردة فطبيعة هذا النص أنه يعكس عددا غير محدود من الناس لذلك تخضع كافة القرارات  التنظيمية لقاعدة النشر ، فلا تدخل حيز التنفيذ في مواجهة الأفراد إلا من تاريخ نشرها في الجريدة الرسمية أو آية وسيلة قانونية يحددها القانون.

*التبليغ: هو إجراء إداري يهدف إلى إعلام المعنى بالأمر بالقرار الإداري وتبليغه بمحتواه شخصيا ويتم ذلك عادة بواسطة رسالة مضمنة وموجهة للمعني كالإشعار بالوصول مثلا حتى يأخذ علما بالقرار وتتأكد الإدارة من علمه به ولا يبدأ سريان مفعول هذا القرار إلا من تاريخ بلوغ العلم به إلى المواطن.

ب-تطبيق ( تنفيذ) القرارات الإدارية:

يفترض في المخاطبين بالقرارات التي تم إخطارهم بها بإحدى الطرقتين المذكورتين أعلاه تنفيذ وتطبيق هذه القرارات طوعا وعن طيب خاطر تعبيرا عن مدى نيتهم وقبولهم لقرارات إداراتهم.

أما في حالة مخالفة هذا الافتراض فتلجأ الإدارة إلى طريقتين لتطبيق هذه القرارات إما عن طريق الإدارة المباشرة أو عن طريق القاضي أو بواسطة بما يسمى التنفيذ الجبري.

1-التنفيذ المباشر:

وفيه تسعى الإدارة إلى تنفيذ قراراتها الإدارية بإحدى الطرقتين : بنفسها ودون ما حاجة إلى جهات أخرى وذلك بفرض عقوبات إما إدارية مثل ( سحب رخص إدارية  رخصة المرور ) أو عقوبات مالية مثل فرض عقوبات على مخالفي القواعد الجمركية.

2-التنفيذ عن طريق القاضي:

 يمكن للإدارة أن تلجأ كالمواطنين إلى القاضي لاسترجاع حق ضاع منها أو لتنفيذ قرارات من قراراتها ، فيقوم القاضي بغرض احترام القرارات الإدارية بتسليط عقوبات على المخالفين وذلك وفقا لما جاء في النصوص القانونية و التي بينتها المادة 459  ق ع.

3-التنفيذ الجبري:

هو لجوء الإدارة إلى تنفيذ قراراتها بنفسها كما هو الحال في التنفيذ المباشر ولكن مع استخدامها للقوة العمومية واعتمادها في ذلك على القوى العمومية  كقوة الأمن والدرك وغيرها ، وذلك في حالة رفض المواطنين الاستجابة لقرارات الإدارة على أن يتم ذلك وفق شروط حددها المشرع وهي:

1-شرط وجود نص يأمر بتنفيذ القرار الإداري جبرا في حال مخالفة الأفراد لهم.

2-شرط وجود طارئ يقتضي الاستعجال في تنفيذ القرار الإداري مهما كان طابعه.

3-شرط انعدام النصوص القانونية التي تؤمن تطبيق القرار الإداري كما هو في حال عدم وجود نص يقضي بعقوبة معينة في حالة مخالفة تطبيق القرار ، وفي هذه الحالة يحق للإدارة أن تطبق قراراتها بنفسها وأن تستعمل في ذلك القوة على الانصياع لأوامرها.

ج-الطعن في القرارات الإدارية :

يحق للمواطنين في مسألة تطبيق القرارات الإدارية الطعن فيها والطعن هو عبارة عن شكوى يقدمها المواطن ضد عمل من أعمال السلطة الإدارية إلى جهة مختصة               ( إدارية ، قضائية) بقصد الفصل في نزاع يربطه مع الإدارة وهو على نوعين طعون إدارية وطعون قضائية.

*طعون إدارية : هو شكوى يقدمها المعني للإدارة سواء الجهة التي أصدرت القرار وفي هذه الحالة يسمى طعنا ولائيا أو أمام رئيس من أصدر القرار ويسمى في هذه الحالة طعنا رئيسيا ( م 285/ ق إ م)

*الطعون القضائية : هي الطعون التي يتقدم بها المواطنين أمام العدالة بعد أن يكون قد استوفى مرحلة الطعن الإداري إن كان شرطا قانونا ، فيطلب من القاضي إنصافه بجعل النزاع القائم بينه وبين الإدارة إما بإلغاء القرار الإداري الذي اضر بمصلحته ويسمى ذلك بدعوى الإلغاء ( القضاء الإلغاء و الإبطال) وإما أن يطلب من القاضي الحكم بتعويض عن الأضرار التي لحقت به جراء صدور قرار إداري معين وتسمى هذه الدعوى في هذه الحالة بدعوى التعويض أو دعوى القضاء الكامل.

د-زوال القرارات الإدارية:

تزول القرارات الإدارية بأحد الأسباب:

أ-أسباب طبيعية: أي عادية لا دخل فيها للإدارة متخذة هذه القرارات وتنتهي بإحدى الحالات التالية:

*بانتهاء الأجل المحدد لها: كما في حالة انتهاء أجل رخص  الصيد مثلا أو رخصة السياقة أو جواز السفر فينتهي القرار الذي تضمن هذه الرخصة بانتهاء المدة أو الآجل الذي حدده نفس القرار .

*بتحقق الغاية من وجودها:من المعلوم أن لكل قرار إداري غاية يبتغيها هي تحقيق المصلحة العامة فعندما تتحقق هذه المصلحة تنتهي الحاجة إلى القرار الذي تضمنها و بالتالي ينتهي هذا القرار من أصله.

*بعدم تطبيق القرار الإداري:و هنا توجد قرارات إدارية لا تجد لها تطبيقا في الواقع ذلك لأسباب مختلفة فيعتبرها البعض منتهية و لكن هنا يميز الفقهاء بين نهاية القرارات الإدارية و بين وقف آثارها و بالتالي يعتبرون أن عدم تنفيذ القرار الإداري ليس نهاية لآثاره و كن مجرد وقف لهذه الآثار في انتظار إعادة تحريكها من جديد.

4-بسبب عيب فيها: تنتهي القرارات الإدارية إما بسبب طبيعي وإما لعيب بتكوين أحد أركانها فتصبح غير صالحة لإنتاج آثارها فتقوم الإدارة بإلغائها أو سحبها حسب الأحوال.

1-إلغاء القرارات الإدارية:

يقصد بالإلغاء إنهاء آثار القرارات الإدارية غير المشروعة ولا يتم ذلك إلا بقرار صادر عن الإدارة المختصة ولائيا أو رئاسيا وفي آجال محددة قانونا ويكون بالنسبة للمستقبل دون الماضي حيث لا يجوز إلغاء القرارات الإدارية بأثر رجعي.

ونميز في إلغاء بين حالة إلغاء القرارات الفردية وحالة إلغاء القرارات التنظيمية لأن من السهل إلغاء القرارات التنظيمية لعدم منافستها بمراكز قانونية فردية وتعويضها  بقرارات ملائمة إلا أن إلغاء قرارات الفردية يستوجب الكثير من الحيطة والحذر ويتطلب إتباع إجراءات قانونية وبدقة كاحترام قاعدة توازي الأشكال والمواعيد القانونية المحددة للإلغاء وغيرها لأنها تمس بفكرة الحقوق المكتسبة.

والإلغاء يمكن أن يكون إداريا كما هو واضح وكما قد يكون قضائيا بصدور قرار من مجلس الدولة بإلغاء قرار غير مشروع ويسمى دعوى الإلغاء أو إبطالا.

2-سحب القرارات الإدارية :

يقصد بسحب القرارات الإدارية إزالة آثارها بالنسبة للماضي والحاضر والمستقبل فالسحب إنهاء للقرار غير المشروع بأثر رجعي وإعدام لنتائجه من تاريخ صدوره بحيث يصبح كأنه لم يكن موجودا أصلا.

وهكذا تستطيع الإدارة سحب قراراتها المعيبة بغرض تصحيح الأخطاء فيها أو إزالة العيوب التي شابتها كعيب عدم الاختصاص، السبب ...الخ.

والسحب هو عملية إدارية كالإلغاء تقوم الإدارة المختصة ولائيا أو رئاسيا وبالشروط المحددة قانونا وذلك نظرا لخطورة هذه العملية على الحقوق المكتسبة للأفراد وهي استقرار المعاملات الإدارية ويمكن إجمال هذه الشروط فيما يلي:

1-أن تكون القرارات المراد سحبها قرارات غير مشروعة ، إذ لا يجوز سحب القرارات السليمة لما لها من خطر على مراكز الأفراد ويمكن سحب القرارات المعيبة على أساس أنه ما يبنى على باطل فهو باطل ، وبالتالي فإن القرارات غير المشروعة لا يمكن أن تولد حقوقا مكتسبة.

2-أن يتم سحب القرارات الغير المشروعة في الآجال القانونية المحددة لأنه إذا كان الأصل هو إلغاء وسحب القرارات الإدارية غير المشروعة مهما كانت وعدم إنتاجها لأثارها القانوني فإن القانون الإداري المقارن فقها وقضاء ربط ذلك الإلغاء أو السحب بميعاد محدد هو في القانون الفرنسي والمصري 60 يوما وذلك حرصا من المشرع على استقرار المعاملات الإدارية وحفاظا على حقوق المستفيدين من القرارات الغير مشروعة.

التي تتحول بعد مضي هذه الفترة المحددة دون التعرض لها بالإلغاء أو السحب إلى قرارات مشروعة تنتج كافة آثارها في مواجهة الكافة ، أما المشرع الجزائري فإنه لم يحدد فترة زمنية لسحب القرارات الإدارية ، ولا شك أن القاضي الجزائري يأخذ به بما توصل إليه مجلس الدولة الفرنسي في القضية المشهورة وهو قضية السيدة " كاشيت" التي فصل فيها القاضي بتاريخ 03/11/1922 والتي أعتبر فيها أن استقرار المعاملات في المجتمع سبق أهميته مبدأ الشرعية وبالتالي ربط سحب هذه القرارات لمدة شهرين تصبح بعدها صحيحة ولا تقبل السحب حيث تتحصن ضده.

لكن في الممارسة القضائية وضعت مواعيد السحب من شهرين إلى 4 أشهر محددة بمواعيد الإلغاء.

العقود الإدارية

تمارس الإدارة نشاطها عن طريق القرارات الإدارية كما تمارس هذا النشاط عن طريق العقود ، فإذا اختارت أن تمارس هذا النشاط عن طريق الاتفاق مع الأفراد فإنها ليست جميعها من نفس الطبيعة فهناك عقود تبرمها كأي فرد من الأفراد وهناك عقود أخرى تبرمها كسلطة وصاحبة امتياز على الأفراد تسمى الأولى العقود المدنية وتخضع للقانون الخاص وتسمى الثانية بالعقود الإدارية وتخضع للقانون الإداري وهي التي تشكل محور دراستنا .

I -مفهوم العقود الإدارية بصفة عامة:

حتى نحدد مفهوم العقد الإداري في النظرية العامة نلجأ إلى أحد الأساليب الآتية:

1-تحديد طبيعة العقد صراحة وإسما فيسمى هذا الأسلوب بأسلوب العقود الإدارية بنص في القانون وإما عن طريق تحديد معايير للتمييز للفصل بين العقد الإداري عن العقد المدني وهذا ما آخذ به المشرع الجزائري على غرار القضاء والفقه ولذلك وجدت مجموعة من المعايير للتمييز وظهرت في تسلسل تاريخي معين فالعقد الإداري في نظر الفقه والقضاء المقارن هو كل عقد توفر على الشروط الآتية:

1-أن تكون الإدارة طرفا في العقد.

2-معيار الشرط غير المألوف.

3-معيار أن يكون للعقد صفة المرفق العام.

II-مفهوم العقد الإداري وفق التشريع الجزائري:

تطور مفهوم العقد في الجزائر عبر مراحل هي :

1-من الاستقلال إلى سنة 1967: وهي مرحلة انتقالية اتسمت تطبيق القانون الفرنسي استنادا إلى نص القانون 31/12/1962 الذي يمدد العمل بالقوانين الفرنسية في الجزائر إلا ما كان منها مخالفا للسيادة الوطنية.

2-  و من 1967 إلى 1982 : وهو أول مرحلة تم فيها إصلاح الصفقات العمومية في الجزائر، فتم تعريف الصفقة العمومية في المادة1 من قانون 90/67 المؤرخ في 17/06/1967 يتضمن قانون الصفقات العمومية حيث عرفها بأنها : " الصفقات العمومية هي عقود مكتوبة تبرمها الدولة أو العمالات أو البلديات أو المؤسسات أو المكاتب العمومية قصد إنجاز أشغال أو توريدات أو خدمات ضمن الشروط المنصوص عليها في هذا القانون".

نلاحظ أن المشرع الجزائر قد أخذ في هذا النص مجموعة من العناصر يمكن اعتبارها معايير للتعريف الصفقات العمومية آنذاك وهي:

*المعيار الشكلي: الصفقة العمومية هي عقود مكتوبة.

*المعيار العضوي: تبرمها الدولة ، العمالات ، البلديات ، المؤسسات والمكاتب العمومية.

*المعيار المادي : قصد إنجاز أشغال أو توريدات أو خدمات ضمن الشروط المحددة في هذا القانون وقد استثنى المشرع عددا من العقود الإدارية من مجال تطبيقه ومنها عقود التأمين  التزويد بالغاز والكهرباء والماء وهي عقود إدارية وفق المعايير التي وضعها المشرع ولكنها تخضع لأحكام خاصة.

3-تمثلت في صدور مرسوم 82/145 المؤرخ في 10/04/82 ينظم صفقات المتعامل العمومي، فعرف المشرع الجزائري وفق هذا المرسوم الصفقة العمومية في المادة 4 ق.ص.ع التي جاء فيها : صفقات المتعامل العمومي عقود مكتوبة حسب مفهوم التشريع الساري على العقود ومبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم قصد إنجاز أشغال واقتناء المواد والخدمات.

استعمل المشرع الجزائري مصطلح جديد لم يكن معروفا في القانون القديم هو          " المتعامل العمومي " و الذي حدد مفهومه في المادة 5 من نفس القانون كالآتي: يقصد بالتعامل العمومي بمفهوم هذا المرسوم.

-جميع الإدارات العمومية.

-جميع المؤسسات والهيئات العمومية.

-جميع المؤسسات الاشتراكية.

-أي وحدة تابعة لمؤسسة اشتراكية يتلقى مديرها تفويضا لعقد الصفقات.

تطبيق أحكام هذا المرسوم على الصفقات العمومية التي تبرمها المؤسسة الذي يكون جل رأسمالها عموميا.

4-مرحلة إصلاح 1991: وهي مرحلة تم صدور فيها المرسوم التنفيذي رقم: 91/434 الصادر في 09/11/91 المتضمن قانون الصفقات العمومية بطريقة تختلف بشكل ملحوظ عن المرسوم 82/145، وقد ورد تعريف العقد الإداري أو الصفقة العمومية في المادة 3 ق.ص.ع بما يلي :" الصفقات العمومية هي عقود مكتوبة حسب مفهوم التشريع المعمول به تبرم وفق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم قصد إنجاز الأشغال. واقتناء المواد والخدمات و الدراسات، لحساب المصلحة المتعاقدة".

وبتحليل هذه المادة يتضح أن المشرع قد استعمل المعايير الثلاث:

* المعيار الشكلي في الكتابة واعتبر في هذا المجال ركن في العقد وليس وسيلة في الإثبات

*المعيار المادي وهو الذي يحدد به محتوى العقد التي تدخل في إطار الصفقات العمومية وهنا هي عقود التوريد وعقود اقتناء المواد والخدمات.

* أما المعيار العضوي الذي كان معولا عليه في القوانين السابقة فلم يشر إليه المشرع الجزائري في نص هذه المادة ولكنه تعرض له في المادة 2 حين جاء فيها : " لا تطبق أحكام هذا المرسوم إلا على الصفقات المنظمة مصاريف الإدارات العمومية والهيئات الوطنية المستقلة والولايات والبلديات والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري المسماة أدناه المصلحة المتعاقدة".

و هكذا حدد معنى المصلحة المتعاقدة التي أشارت إليها المادة3 ق.ص.ع وضحته المادة2 ق.ص.ع قبلها.

حيث طبقا للمرسوم الرئاسي رقم: 02/250 المؤرخ في: 24/06/2002 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية المعدل والمتمم بالمرسوم الرئاسي رقم: 03/301 المؤرخ في 11/09/2003 وضحت المادة 2 ق.ص.ع المصلحة المتعاقدة على النحو التالي :

" لا تطبق أحكام هذا المرسوم إلا على الصفقات  محل مصاريف الإدارات العمومية والهيئات الوطنية المستقلة والولايات والبلديات والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري بالإضافة إلى مراكز البحث والتنمية والمؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي ، والمؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني والمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي  والتجاري عندما تكلف هاته الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة، وتدعى في صلب النص ، "المصلحة المتعاقدة".

وهكذا حدد معنى المصلحة المتعاقد التي أشارت المادة 2 ق.ص.ع على أنها نفس الجهات الإدارية المعروفة في ظل القوانين السابقة وزيادة عليها المؤسسات المستقلة وعلى هذا الأساس يمكن القول أن المشرع أضاف جديدا في نص هذه المادة يمكن حصره في:

أ-المؤسسات المستقلة كالمجلس الأعلى للشباب ، المجلس الأعلى للمرأة ، المجلس الأعلى للإعلام ، مراكز البحث والتنمية وأضاف أيضا مراكز البحث والتنمية ، المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي ، المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري عندما تكلف هاته الأخيرة بإنجاز مشاريع استثمارات عمومية بمساهمة نهائية لميزانية الدولة ، حيث نلاحظ أن المشرع أضاف إلى المؤسسات التقليدية مؤسسات عمومية ذات طابع اقتصادي التي كانت تخرج من نطاق تطبيق قانون الصفقات العمومية إذا كانت خاضعة لقانون الاقتصاد الحر لأن هدف المؤسسات الاقتصادية أي كان نظامها القانوني هو تحقيق الربح في حين يكون الهدف من أية مؤسسة عمومية إدارية هو تحقيق المصلحة العامة غير أن المشرع لم يخضع المؤسسات الاقتصادية لقانون الصفقات العمومية إلا بشرط وهو أن تكلف المؤسسة من قبل الدولة. فعقود أو صفقات المؤسسات الاقتصادية لا تخضع لقانون الصفقات إلا إذا صرفت أموال على مشروع مول كلية من ميزانية الدولة.

وهنا المشرع اكتفى بنقل المادتين 55و 56 من القانون التوجيهي للمؤسسات العمومية الاقتصادية الصادر بقانون رقم : 88/01 المؤرخ في : 12/01/1988 واللتان أخضعتا المنازعات والتي تكون فيها المؤسسة الاقتصادية طرفا فيها إلى القضاء الإداري.

عندما تكون مكلفة بتسيير مباني عامة أو جزء من أملاك الدولة ، عندما تسند إليها قانونا صلاحيات السلطة العامة وتسلم بموجب ذلك تراخيص وإجازات وعقود إدارية .

ب-أما النقطة الثانية فتتعلق بالتسمية الجديدة التي أضافها المشرع هنا وهي المصلحة المتعاقدة وهي التسمية في الواقع تقضي بالجهة التي تبرم الصفقة وقد لا تكون هي نفسها الجهة التي تصادق على هذه الصفقة ومن ثمة فقد ميز المشرع بين الجهة المتعاقدة وهي الجهة المنتفعة أصلا وبين الجهة التي تصادق وتوافق على هذه الصفقة لأنها خولت بذلك من قبل القانون وهذا ما أشارت إليه المادة08 ق.ص.ع : "لا تصح صفقات المتعامل العمومي ولا تكون نهائية إلا إذا وافقت عليها السلطة المختصة الأتية:

-الوزير فيما يخص صفقات الدولة.

-مسؤول الهيئة المستقلة.

-الوالي فيما يخص صفقات الولاية.

-رئيس م، ش، ب فيما يخص صفقات البلدية.

-المدير العام أو المدير فيما يخص صفقات.المؤسسة الوطنية و المحلية ذات الطابع الإداري

ويمكن لكل واحدة من هذه السلطات أن تفوض صلاحيتها في هذا المجال إلى المسؤولين المكلفين بأي حال بتحضير الصفقات وتنفيذها طبقا للأحكام التشريعية والتنظيمية المعمول بها".

هذه المادة معدلة في المرسوم الرئاسي رقم 02/250 المؤرخ في 24 يوليو 2002 المتضمن قانون الصفقات العمومة المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاسي 03/301 المؤرخ في 11/09/2003 في المادة 07 منه.

المادة 02 من هذا المرسوم معدلة بالمرسوم الرئاسي 08/338 المؤرخ في 26 أكتوبر 2008 المعدل للمرسوم 02/250 المؤرخ في 24 يوليو 2002.

أين اعتبر المصلحة المتعاقدة تتمثل في :

الإدارات العمومية / الهيئات الوطنية المستقلة / الولايات/ البلديات/ المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري /مراكز البحث و التنمية /المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي / المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي و المهني / المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي و التقني و المؤسسات العمومية الاقتصادية عندما تكلف هذه المؤسسات بإنجاز عملية أو عمليات ممولة كلية أو جزئيا من ميزانية الدولة.

*تمييز العقد الإداري عن الصفقة العمومية:

سبق وأن تعرضنا إلى مفهوم العقد الإداري ثم انتقلنا للحديث عن الصفقة العمومية، فما هو الفرق بينهما؟

الواقع أن المادة 05 من المرسوم 08/338 المؤرخ في 26 أكتوبر 2008 المعدل والمتمم للمرسوم الرئاسي 02/250 المؤرخ في 24 يوليو 2002 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية توضح وتميز الفرق بين المفهومين، حيث جاء فيها ما يلي: " كل عقد أو طلب يساوي مبلغه 8000.000 (ملايين) دينار جزائري" أو يقل عنه لخدمات الأشغال والتوريدات  وأربعة ملايين ( 4.000.000) دينار جزائري لخدمات الدراسات أو الخدمات لا تقتضي وجوبا إبرام صفقة في مفهوم هذا المرسوم بحسب المبالغ السالفة الذكر بكل الرسوم".

الصفقة العمومية في مفهوم هذا المرسوم هي كل عقد مكتوب وفق التشريع الساري المفعول و المبرم وفق الشرط المحدد في هذا المرسوم قصد إنجاز توريدات و اقتناء المواد و الخدمات و من بين الشروط المحددة في هذا المرسوم لإبرام الصفقة أن يكون مقدار الصفقة أكبر من 4 ملايين دج لصفقة الخدمات و8 ملايين لإنجاز الأشغال و التوريدات       و هو ما يسمى بالعنصر الاقتصادي الأساسي الواجب توافره لاعتبار العقد صفقة عمومية.

*بعض أنواع العقود الإدارية: لدينا:

-عقد تقديم خدمة لمرفق عام.

-عقد استغلال مورد من موارد الثروة الطبيعية.

-ترخيص باستغلال مرفق من مرافق الدولة.

-عقد أشغال عامة.

-عقد استغلال جزء من شاطئ.

-عقد توريد لحوم لمطعم مدرسي.

-عقد القرض

-عقد إيجار ( أكشاك ) على الطريق العمومي.

-عقد التنازل عن أملاك الدولة.

*تكوين العقد الإداري:

إذا كانت القاعدة بالنسبة للأفراد والأشخاص القانون الخاص أن يتبعوا الأساليب والطرق التي يرونها مناسبة لهم في معاملاتهم ولهم مطلق الحرية في اختيار المتعاقد معهم واختيار طريقة التعاقد إلا أن الأمر يختلف بالنسبة لأشخاص القانون العام الذين يقع عليهم الخضوع لإجراءات وقواعد خاصة لتكوين عقودهم سواء لدى اختيارهم للمتعاقدين معهم     أو عند إتباعهم الأسلوب معين لدى إبرام عقودهم.

1-أطراف العقد: من المادة 16 إلى المادة 31 من المرسوم الرئاسي 02/250 المعدل       و المتمم. تتكون هذه الأطراف من:

-الإدارة ( المصلحة المتعاقدة) من جهة

-المتعامل معها أو ما سماه المرسوم بالمتعامل المتعاقد من جهة أخرى.

بالنسبة للطرف الأول فقد حدد القانون هذه الجهة في المواد 1، 2، 3 و 7 / ق. ص. ع وسماها بالمصلحة المتعاقدة في مفهوم هذا المرسوم وهي تلك الجهة التي لها مصلحة في إبرام الصفقة وتختلف عن السلطة التي لها صلاحية إبرام الصفقة أو المصادقة عليها، حيث أشارت المادة 07 ق.ص.عمن هذا المرسوم إلى هذه الجهة كما هو مذكور أنفا.

أما بالنسبة للمتعامل المتعاقد مع الإدارة فقد حددتها المادة 16 ق.ص.ع بنصها:       " يمكن للمتعامل المتعاقد أن يكون شخصا أو عدة أشخاص طبيعيين أو معنويين يلتزمون بمقتضى الصفقة إما فردى وإما مشتركين ومتضامنين" .

أما المادة 17 ق.ص.عمن نفس المرسوم فتشير إلى إمكان التعاقد مع مؤسسات وطنية أو مؤسسات أجنبية واقعة في الجزائر أو حتى متعاملين أجانب في الخارج بعد استنفاذ الإمكانيات الوطنية.

إلا أن الإدارة المتعاقدة لا تستطيع اللجوء إلى هؤلاء المتعاملين المتعاقدين معها سواء كانوا مواطنين أو أجانب إلا بعد مراعاة عدد من الشروط تضمنها المرسوم في المواد من  29 إلى 34 من ق.ص.ع تحت عنوان: " تأهيل المرشحين" والمادتان 46 و 49 الواردتان تحت عنوان " اختيار المتعامل المتعاقد " ويمكن إجمال هذه الشروط في مسألتين أساسيتين هما:

1-الكفاءة: أو القدرة على إنجاز الصفقة المواد من 31 إلى 36 من ق.ص.ع وتأهيل المترشحين يكون من النواحي الفنية والمالية والتجارية فيقع على عاتق الإدارة أن تتأكد من قدرات وكفاءات المتعامل معها وذلك بطلب تقديم شهادات اعتماد إلزامية عندما يشترط التنظيم ذلك وتقدم هذه الشهادات أو الإعتمادات بواسطة مؤسسات وهيئات وطنية متخصصة أو دولية في بعض الحالات كما تسعى الإدارة المتعاقدة إلى الحصول على معلومات تخص القدرات وكفاءات المتعامل معها بشتى الطرق سواء عن طريق البنوك أو المتعاملين الآخرين أو الممثليات الجزائرية في الخارج وما غيرها ذلك من الوسائل القانونية الكفيلة بجميع المعلومات عن هؤلاء الأشخاص للتأكد من مدى قدراتهم وكفاءاتهم المرجعية التي تسمح باختيار أفضل ما في السوق للتعاقد.

ولهذا الغرض فرض المشرع على الإدارة مسك فهارس وطنية وأخرى قطاعية وفهارس على مستوى المصالح المتعاقدة تتضمن المتعاملين المتعاقدين مع الإدارة والمعلومات الخاصة بهم تراجع باستمرار وانتظام ويتم اللجوء إليها كلما احتاجت الإدارة إلى اختيار متعامل متعاقد معها.

ب-فرض المشرع: على الإدارة.

المتعامل المتعاقد معها تقديم ضمانات من قبله وعلى المصلحة المتعاقدة السهر على توفيرها وهي ضمانات أشارت إليها المواد من 80 إلى 88 من ق.ص.ع وتشمل على الخصوص الضمانات المالية ( الكفالة) والتقنية ، والضمانات الحكومية التي سهر على توفيرها المصلحة المتعاقدة والتي تهم المؤسسات الأجنبية ، وقد جاء في نص المادة 80 ما يلي : " يجب على المصلحة المتعاقدة أن تحرص على إيجاد الضمانات الضرورية التي تتيح أحسن الشروط لاختيار المتعاملين معها  و/أو أحسن الشروط لتنفيذ الصفقة.

تحدد الضمانات المذكورة أعلاه وكذا كيفيات استرجاعها حسب الحالة في دفتر الشروط أو في الأحكام التعاقدية  للصفقة ، اعتمادا على الأحكام التشريعية أو التنظيمية المعمول بهما"

أما المواد من 81 إلى 87 من ق.ص.ع فقد فصلت الحد بين الضمانات الحكومية عندما يتعلق الأمر بصفقة تبرمها مؤسسة أجنبية وكذا الضمانات المالية المتمثلة في الكفالة حيث جاء فيها ما يلي : " يتعين على المتعامل المتعاقد أن يقدم كفالة حسن تنفيذ الصفقة زيادة على كفالة رد التسبيقات المنصوص عليها في المادة 63 ق.ص.ع أعلاه باستثناء بعض أنواع من الدراسات والخدمات التي تحدد قائمتها بقرار وزاري مشترك بين الوزير المكلف بالمالية والوزير المعني.

يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تعفي المتعامل معها من كفالة حسن التنفيذ إذا لم يتعدى أجل تنفيذ الصفقة .03 ثلاثة أشهر يجب تأسيس كفالة حسن التنفيذ في اجل لا يتجاوز تاريخ تقديم أول طلب دفع على الحساب من المتعامل المتعاقد..."

*طرق إبرام الصفقات العمومية:

تستعمل عدة مصطلحات للدلالة على الأسلوب الذي تبرم به الإدارة عقودها فتارة يستعمل المشرع عبارة طرق إبرام الصفقات ، وتارة يستعمل " أساليب إبرام هذه الصفقات" وفي مرات أخرى يستعمل " إجراءات إبرام الصفقات "  واستعمل المرسوم المتضمن قانون الصفقات العمومية 91/434 عبارة "كيفيات إبرام الصفقات العمومية "  و هو نفس العنوان الذي استخدمه المرسوم الرئاسي 02/250 و ذلك في القسم الأول الباب الثالث من هذا  المرسوم .و تجدر الإشارة هنا إلى أنه لا تملك الإدارة الحرية الكاملة واختيار الطرف الذي تتعاقد معه فإنها أكثر ما تكون تقيد المتعاقد  اختيارها لطريقة التعاقد مع المتعاقدين معها  وهذا ما أشارت إليه المادة 20 من المرسوم 02/250 والتي تنص على ما يلي : " تبرم الصفقات العمومية تبعا لإجراء المناقصة التي تعتبر القاعدة العامة أو الإجراء بالتراضي ".

وهذا معناه أن المشرع حصر طرق وكيفيات إبرام الصفقات العمومية في طريقتين هما : طريقة التراضي ، وطريقة طلب العروض الذي سماها المشرع خطأ بطريقة " المناقصة"

1-طريقة التراضي:

يقصد بالتراضي كما عرفته المادة 22 ق.ص.ع ذلك الإجراء الذي يخصص صفقة عمومية لمتعامل متعاقد واحد دون الدعوة للمنافسة ( الشكلية) ، فشروط التراضي إذن هي:

-تخصيص صفقة لشخص واحد تتعاقد معه الإدارة.

-عدم اللجوء إلى إجراء منافسة أو مسابقة بين المتعاقدين مع الإدارة بحيث تختار هذه الأخيرة شخص معين واحد تتعاقد معه مباشرة ودون حاجة لإخضاعه لمبدأ المنافسة للحصول على صفقة عمومية.

ونشير إلى أن طريقة التراضي في القانون الحالي للصفقات العمومية يكون من باب الاستثناء خلافا لما كان عليه الوضع في المرسوم 91/434.

وإذا كان أمر الطريقة متروك للإدارة كقاعدة عامة فإن هذه الإدارة مجبرة على تعليل وتبرير هذا الاختيار أمام الجهات القضائية والرقابية.

كما أن لجوءها إلى أسلوب أو طريقة التراضي لا يعفيها من القيام بشكليات كالاستشارة مثلا والاستشارة بمعنى اختيار الإدارة لمترشحين تم الترخيص لهم بالمشاركة في عملية الانتقاء قبل التعاقد مع واحد منهم.

وتلجأ الإدارة إلى هذا الأسلوب أو طريقة في الحالات المذكورة في المادة 37 ق.ص.ع من هذا المرسوم وهي في حالة التراضي البسيط.

1-عندما لا يمكن تنفيذ الخدمات المراد التعاقد عليها إلا على يد متعامل متعاقد واحد يحتل وضعية احتكارية أو ينفرد بامتلاك الطريقة التكنولوجية المختارة من قبل المصلحة المتعاقدة.

2-في حالات الاستعجال الملح المعلل بالخطر الداهم يتعرض له ملك أو استثمار قد تجد في الميدان ولا يسعه التكيف مع آجال المناقصة بشرط أنه لم يكن في وسع المصلحة المتعاقدة التنبؤ بالظروف المسببة لحالات الاستعجال ، وأن لا تكون نتيجة ممارسة ، احتيالية من طرفها.

3-في حالة تموين مستعجل مخصص لضمان سير الاقتصاد أو توفير حاجات السكان الأساسية.

4-عندما يتعلق الأمر بمشرع ذو أولوية وذو أهمية وطنية وفي هذه الحالة يخضع اللجوء إلى هذا النوع الاستثنائي لإبرام الصفقة العمومية للموافقة المسبقة لمجلس الوزراء.

وتنص المادة 38 ق.ص.ع إلى لجوء المصلحة المتعاقدة إلى التراضي بعد الاستشارة في حالات محددة في المادة السابقة المعدلة والمتممة بالمرسوم الرئاسي 03/301 ، كحالة الصفقات المتعلقة بالدراسات واللوازم والخدمات الخاصة التي لا تستلزم طبيعتها اللجوء إلى مناقصة  وتحدد قائمة الخدمات واللوازم بموجب قررا وزاري مشترك بين وزير المالية ووزير القطاع المعني.

2-طريقة طلب العروض ( المناقصة):

 يقصد بطلب العروض لجوء الإدارة إلى إجراء المنافسة عقد إبرام صفقاتها والتي وصفتها المادة 21 ق.ص.ع من ذات القانون بأنها إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة متعهدين متنافسين مع تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل عرض" وهي أنواع : إما أن تكون مناقصة وطنية أو دولية وفي كلتا الحالتين تتم حسب الأشكال التالية:

أ-طلب عروض مفتوح: أي أن الاشتراك فيها مرخص لكل من يريد الاشتراك في المنافسة دون قيد أو شرط غير قيود العقد نفسه ( المادة 24 ق.ص.ع).

ب-طلب عروض محدود: ونص عليها في (المادة 25 ق.ص.ع) هو عبارة عن عرض يقدمه عدد محدود من المتعاملين المتعاقدين .

ج-الاستشارة الانتقائية نصت عليها (المادة 26 ق.ص.ع)  هي دعوة مجموعة من المتعاملين المتعاقدين خصيصا للقيام بتقديم عروضهم بعد انتقاء أولي من الإدارة.

د-المزايدة: نصت عليها (المادة 27 ق.ص.ع) هي إجراء يسمح بتخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أحسن الائتمان ويشمل العمليات البسيطة من النمط العادي ولا تخص إلا المترشحين الوطنيين أو الأجانب المقيمين في الجزائر .

ه-المسابقة: نصت عليها (المادة 28 ق.ص.ع) تضع رجال الفن وتجعلهم يتنافسون لإنجاز عملية تقنية واقتصادية أو فنية خاصة.

*إجراءات وشروط إبرام الصفقات بطريقة طلب العروض: هناك مجموعة من الإجراءات الخاصة أهمها الإشهار طبقا لنص (المادة 39 ق.ص.ع) والذي يكون إلزاميا في الحالات الآتية:

طلب عروض مفتوح، محدود، الدعوة إلى الانتقاء الأولي، المسابقة، المزايدة.

ويجب أن يتوفر هذا الإشهار على البيانات الإلزامية حسب نص المادة 40 ق.ص.ع معدلة وفق المرسوم 2008 وهي كالآتي:

-العنوان التجاري، عنوان المصلحة المتعاقدة

-كيفية المناقصة ( مفتوحة أو محدودة، وطنية و/أو دولية) أو المزايدة، أو عند الاقتضاء   المسابقة

-موضوع العملية.

-الوثائق التي تطلبها   المصلحة المتعاقدة من المترشحين.

-تاريخ آخر أجل ومكان إيداع العروض.

-إلزامية الكفالة عند الاقتضاء.

-التقديم في ظرف مزدوج مختوم تكتب فوقه عبارة " لا تفتح" ومراجع المناقصة.

-ثمن الوثائق عند الاقتضاء:

كما تضع الإدارة المتعاقدة عند الإعلان عن طلب العروض الخاص بها كل الوثائق المتعلقة بذلك الطلب تحت تصرف المترشحين وخاصة دفتر الشروط الذي يعتبر من أهم الوثائق التي تتضمن الشروط الخاصة بالتعاقد ( البنوك غير المألوفة)  ويجب أن تتوفر هذه الوثائق على جميع المعلومات التي تسهل على العارضين تقديم عروض مقبولة خاصة:

-الوصف الدقيق لموضوع للصفقة.

-تحديد الشروط الاقتصادية والضمانات المالية المطلوبة لإبرام الصفقة.

-تحديد اللغة الواجب استعمالها في تقديم العروض والوثائق.

-تحديد طرق وكيفية دفع أسعار الصفقة.

-تحديد أجل صلاحية العروض والتاريخ المحدد لإيداعها.

-الذكر الدقيق للعنوان الذي يرسل إليه الطلبات والعروض.

-يكون الإعلان لطلبات العروض في وسائل الإعلام باللغتين العربية والفرنسية.

*محتويات العروض: تحتوي العروض المقدمة من قبل المتعاملون المتعاقدون للمصلحة المتعاقدة على:

-رسالة العرض ( طلب مكتوب)

-التعهد بتنفيذ الالتزامات العقدية الواردة في الصفقة بتوقعيها ( التصريح بالاكتتاب)

-تقديم العرض ( اقتراح المبلغ الذي يتوفر تقديم للحصول على الصفقة).

-تقديم كل الوثائق الخاصة بتأهيل العارض في مجال الصفقة وكذا كل المعلومات الخاصة مهنيا وماليا.

-تقديم كل الوثائق الأخرى التي تشترطها المصلحة المتعاقدة كالقانون الخاص بالمؤسسة العارضة مثلا ونتائجها المالية وغيرها.

-تقديم شهادات جبائية وشهادات الضمان الاجتماعي بالنسبة للمتعاملين الوطنين أو الأجانب المقيمين في الجزائر وفي حالة طلب الحصول على صفقة أشغال عمومية.

*مراحل إبرام الصفقات العمومية:

تمر الصفقات العمومية وخاصة منها طلب العروض بمراحل إبرام الآتية:

1-مرجعة الدعوى للمنافسة: يتم فيها الإعلان عن الصفقة العمومية في وسائل الإعلام وفق الشروط المنصوص عليها في المواد من 41 إلى 45 من ق.ص.ع)

2-مرحلة استقبال العروض: تستقبل المصلحة المتعاقدة عروض المتعاملين المتعاقدين فتسجلهم وترقمهم حسب ترتيب وصول طلبتهم.

3-مرحلة فتح الأظرفة: تقوم لجنة خاصة بفتح الأظرفة ( لجنة صفقات المتعامل العمومي) الذي يحتوي على عروض المتعاملين تتم عملية الفتح بصفة علانية وأمام كل العارضين المعنيين بالصفقة أو أمام ممثليهم، تقرا لجنة الصفقة العروض التي احتوت عليها الأظرفة  تعد محضرا بفتحها فورا.

4-مرحلة تقييم العروض: و يتم على مستواها تأهيل المتعاقد تطبيقا للشروط الواردة في قانون الصفقات ودفتر الشروط وبناء على معايير اقتصادية وفنية حسب الحالة كمعيار مثلا الكلفة الإجمالية ومعيار النوعية ومعيار المواعيد ...الخ ، وعلى إثر ذلك تباشر اللجنة في تصنيف العروض المقدمة وترتبها حسب استحقاق أصحابها ويفوز بالصفقة من توفرت له الشروط المطلوبة قانونا.

5-مرحلة توقيع الصفقة: وفيها يتم الاختيار النهائي للمتعاقدين ويحرر العقد ثم توقع الصفقة بين الطرفين على أن يتم المصادقة عليها من قبل الجهات أو السلطات لها هذا الحق حسب نص المادة 7 ق.ص.ع.

6-مرحلة تنفيذ الصفقة: فيها تتم إدارة الصفقة ومتابعة إنجازها وتوجيهها ورقابتها.

*تحرير الصفقة:

أشارت المادة 50 ق.ص.ع إلى أهم البيانات التي يجب ذكرها عند تحرير كل صفقة عمومية وهي على نوعين:

-بيانات الإلزامية وأخرى اختيارية.

أ-البيانات الإلزامية: البيانات الإجبارية التي لا تخلو منها صفقة عمومية هي :

-الإشارة في الصفقة إلى التشريع الساري على الصفقة العمومية

-التعريف الدقيق بالأطراف المتعاقدة إدارة ومتعاقدا.

-هوية الأشخاص المؤهلين للتوقيع على الصفقة من الطرفين .

-تحديد موضوع الصفقة بدقة.

الأوامر والتوجيهات للمتعاقد معها لرفع مستوى الأداء وتحسين شروط تنفيذ العقد فتساهم بذلك في إدارة وتسيير العقد خدمة للمنفعة العامة مع العلم أن الإدارة ليست بحاجة إلى نص قانون أو تنظيمي لممارسة حق الرقابة على المتعامل المتعاقد معها وليست بحاجة إلى النص في بنود العقد مثلا على هذا الحق لأنه حق امتياز.

إلا أنه يجب التمييز بين حالتين في موضوع الرقابة، رقابة تقع على المتعاقد ورقابة تقع على المصلحة المتعاقدة نفسها في إطار رقابة الشرعية ولقد نص عليها المشرع في باب كامل ( الباب 5) من المادة 103 إلى المادة 125من ق.ص.ع.

*أنواع الرقابة: هناك أنواع من الرقابة تقع على المصلحة المتعاقدة قبل وأثناء وبعد تنفيذ العقد وهي كالآتي:

1-الرقابة الداخلية: تتم هذه الرقابة من المصلحة المتعاقدة عن طريق لجنة فتح الأظرفة.

2-الرقابة الخارجية: تتم من هيئات خارجية عن المصلحة المتعاقدة مثل مصلحة المحاسبة والمتفشيات التابعة لوزارة المالية، وترمي إلى التأكد من مدى مطابقة الصفقة للتشريعات الجاري ومدى تطبيق المصلحة المتعاقدة للبرنامج المحدد مسبقا.

3-الرقابة الوصائية: هناك عدة هيئات مكلفة بهذه الرقابة يمكن تلخيصها فيما يلي:

أ-لحساب الصفقات في مختلف المستويات : اللجان الوزارية للصفقات المادة 119 ق.ص.ع ، اللجنة الولائية للصفقات  المادة 120 ق.ص.ع، لجنة البلدية للصفقات المادة 122 ق.ص.ع.

ب-اللجنة الوطنية للصفقات : هذه اللجنة تمارس عملها على مستوى الوطن تعمل تحت رئاسة وزير الاقتصاد المادة 131 ق.ص.ع وهي تتكون من عدد من الممثلين يمثلون الوزارة من جهة وتمثيليات أخرى من جهة أخرى ، أما اختصاصاتها:

-ذكر مبلغ الصفقة بالعملتين الوطنية والأجنبية .

-شروط وآجال دفع المبلغ.

-بنك محل الوفاء.

-شروط فسخ الصفقة.

-تاريخ ومكان توقيع الصفقة.

ب-البيانات الاختيارية: نوجزها في الآتي:

-ذكر كيفية إبرام الصفقة.

-شروط عمل المتعاقدين الثانويين واعتمادهم إن وجدوا.

-مراجعة الثمن.

-نسبة العقوبات المالية وكيفية حسابها.

كيفية تطبيق حالات القوة القاهرة.

-الإشارة إلى دفتر الشروط العامة والخاصة ودفاتر الشروط المشتركة المطبقة على الصفقات.

-القانون الواجب التطبيق على الصفقات وكيفية حل الخلافات بين المصلحة المتعاقدة والمتعاقد معها.

*تنفيذ العقد الإداري:

نمس في هذا الموضوع حقوق وواجبات الطرفين المتعاقدين فتتغير زاوية النظر إليها من كونها امتيازات للإدارة من جهة وضمانات للمتعاقد معها من جهة أخرى.

المطلب الأول: امتيازات الإدارة في مواجهة المتعاقد معها:

 تتمتع الإدارة أثناء تنفيذ العقد بمجموعة من الامتيازات تجعلها طرفا مفضلا متميزا نذكر من بينها الامتيازات الآتية:

1-امتياز الرقابة على تنفيذ العقد: تملك الإدارة سلطات خاصة تسمح لها بمراقبة مدى احترام المتعاقد معها للالتزامات التعاقدية أثناء تنفيذ العقد سعيا وراء توفير أفضل الشروط لإنجاز المشروع محل التعاقد ولأجل ذلك أعطى القانون للإدارة الحق في استخدام امتياز الرقابة عن طريق تقديم فتتمثل في:

-السهر على برمجة الطلبات العمومية.

-المساهمة في تنظيم الصفقة العمومية .

-مراقبات شرعية الصفقات العمومية عن طريق إصدار التأشيرات لإبرام الصفقات.

-أما الامتياز الثاني الذي تتمتع به الإدارة فيتمثل في:

2-امتياز توقيع الجزاءات على المخالفين بنود العقد:

تسمح التشريعات المادة 8 ق.ص.ع من الصفقات العمومية للإدارة بتوقيع الجزاءات على المتعاقدين معها في حالة إخلالهم بالتزاماتهم التعاقدية.

3-امتياز تعديل بعض بنود العقد: ويتم ذلك عن طريق إبرام ملاحق كما تشير إليه المادة 90/ ق.ص.ع.

4-امتياز فسخ العقد من جائب واحد:

وهذا ما نصت عليه المادة 99 ق.ص.ع ويعد من أخطر الامتيازات التي تتمتع بها الإدارة وهو يتمثل في حقها في فسخ العقد من جانب واحد خلافا للقواعد العامة أو المعمول به في القانون الخاص.

المطلب الثاني: التزامات الإدارة اتجاه المتعاقد معها:

أعطى المشرع للطرف المتعاقد مع الإدارة الحق في الحصول على بعض الحقوق      أو الضمانات ، فهذا المتعامل يسعى في الغالب إلى الحصول على شيء مهم وهو الجانب المالي للعقد، وهو المبلغ المتفق عليه مع الإدارة بعد تأديته للعمل المتفق عليه، علما أن الإدارة لا تدفع المبلغ إلا بعد إنجاز العمل أو تسليم التوريد المطلوب ويمكن أن يكون هذا الدفع إجمالا أو جزافيا ، كليا أو جزئيا على تفصيل ورد في الباب 4 من ق.ص.ع خاصة القسمين 2و3 ، وإذا كان دفع المبلغ المستحق للمتعاقد على الخدمة أو الشغل الذي أنجزه أمر عادي فإنه من الطبيعي أيضا أن يعاد التوازن المالي للعقد الذي يكون قد فقده نتيجة التدخلات الكثيرة من جانب الإدارة أو بفعل عوامل أخرى أجنبية من أطراف العقد.

فالمتعاقد قد يعرف أحداثا تعرضه أثناء تنفيذ العقد إلى صعوبات وتؤدي إلى اضطراب خطير في وضعه العقدي تقتضي العدالة تعويضه أو على الأقل إعادة التوازن المالي لعقده وقد اجتهد الفقه والقضاء لإيجاد حلول للمشكلات التي يتعرض لها المتعاقد أثناء تنفيذ العقد    و التي تحدث فيه خللا لغير صالح المتعاقد ، دون أن تكون الإدارة قد ارتكبت خطأ من جانبها فأوجدت النظريات يؤسس على أساسها تعويض المتعاقد المتضرر ويكون ذلك ليس على أساس وجود خطأ ولكن على أساس قيام إحدى النظريتين وهما:

1-نظرية فعل الأمير: قد يفقد العقد توازنه ويعرض المتعاقد مع الإدارة إلى الإفلاس       أو الخسارة بسبب فعل أو إجراء مشروع قامت به الإدارة كان نتيجة فرض أعباء جديدة وغير متوقعة على المتعاقد ويكون هذا الإجراء أو الفعل عاما كزيادة الضرائب، أو خاصا كغلق طريق مثلا تمر منه الشاحنات حتما فبدلا من قطع مسافات قصيرة تقطع ساعات طويلة إلى مكان العمل مما يكلف المتعاقد مبالغ مالية إضافية دون المتوقع وبذلك تكون قد أحدثت أعباء إضافية جديدة على المتعاقد وليس من العدل أن يتحملها لوحده ، وعليه فكر الفقه والقضاء في تعويض المتعاقد على الخسارة التي لحقت به نتيجة الفعل الذي قامت به الإدارة (الأمير) ويشترط لتطبيق هذه النظرية شروط أهمها:

أ-أن يكون الفعل قد أحث خلل صادر عن الإدارة دلتها.

ب-أن ينصب هذا الفعل أو الإجراء على عنصر أساسي في العمل .

ج-أن يكون الفعل الذي أدى إلى الخلل غير متوقع من الطرفين ( حسن النية)

د-أن يكون ذلك الفعل المؤدي إلى الخلل مشروع.

ه-أن يحدث هذا الفعل خلل كبير في التوازن المالي للعقد.

2-نظرية الظروف الطارئة (الاستثنائية):

تتمثل في حدوث طارئ أثناء تنفيذ العقد وظروف استثنائية غير متوقعة وخارجية عن إرادة المتعاقدين يترتب عنها حدوث اختلال كبير في التوازن المالي للعقد يرهق المتعاقد في تكاليف تتجاوز القدر المتوقع.

نطبق هذه النظرية متى توفرت أهم الشروط الآتية:

-وجود حوادث طبيعية أو غير طبيعية تؤثر في التوازن العقدي..

-أن تكون هذه الأحداث غير متوقعة من الطرفين أثناء التعاقد.

-أن تكون أجنبية عن المتعاقدين وعن العقد.

-أن تكون أضرارا بالغة في التوازن العقدي بحيث يؤدي ذلك إلى انقلاب في هذا العقد، من الربح إلى الخسارة ، وهذا ما نصت عليه المادة 92  فقرة2 ق.ص.ع.

ومن آثار تطبيق هذه النظرية، تأخير آجال تنفيذ العقد أو تعويض المتعاقد المتضرر عن الأضرار التي تكون قد لحقت به بإعادة التوازن المالي.

نشير في ختام هذا الموضوع إلى أنه من حق المتعاقد مع الإدارة الحصول على بعض الامتيازات التي تسهل عليه القيام بإنجاز الصفقة التي ابرمها مع الإدارة من بينها:

-الحق في الحصول على احتكار في المدينة.

-الحق في استخراج المواد من ملكية خاصة ( الرمل ، الحجر)

-الحق في الإستلاء المؤقت على ملكية خاصة قصد وضع المواد أو الآلات المستعملة في تنفيذ الصفقة.

*تسوية الخلافات:

تتم تسوية الخلافات التي قد تنشب بين الطرفين إما بطريقة ودية أو عن طريق القضاء.

أ-التسوية الودية: نصت عليها المواد 101و 102 من ق.ص.ع وهي التي تعمل فيها الإدارة على إيجاد حل معقول يأخذ بعين الاعتبار مصالح الطرفين دون الإضرار بالمصلحة العامة وفي حالة توصل الطرفين إلى اتفاق بينهما يكون هذا الاتفاق محل مقرر تصدره السلطة المعنية ويصبح هذا المقرر ملزما للطرفين.

ب-التسوية القضائية: في حال عدم التوصل إلى اتفاق بين الطرفين يبقى للمتعاقد مع الإدارة اللجوء إلى القضاء ولكنه قبل ذلك عليه برفع تظلم إلى للجنة الوطنية للصفقات التي يقع عليها الرد لمدة شهر من تاريخ تقديمه التظلم .

*نهاية العقود الإدارية :

 تنتهي إما بنهاية طبيعية بانتهاء تنفيذها أو عن طريق الفسخ الإتفاقي وهذا ما نصت عليه و 100من ق.ص.ع أو عن طريق الفسخ الإداري غير الإتفاقي المادة 99 ق.ص.ع     أو عن طريق القاضي.

المرفق العام

1-تعريفه:

هو مجموعة الهيئات التي تقوم بالنشاط الذي يهدف إلى تحقيق المصلحة العامة وأهم العناصر التي يتكون منها هي :

1-إنه جهاز

2-هدفه تحقيق المصلحة العامة

3-خضوع هذه الهيئة للسلطة العامة،

4-تتمتع الهيئة بنظام قانوني خاص بها :

 إنشاء مرافق العامة : تنشأ المصلحة العامة إما بنصوص تشريعية أو أوامر أو لوائح.

2-أنواع المرافق العمومية:

أ-المرافق العامة الإدارية: وهي المرافق العامة التي تسعى إلى تحقيق المنفعة العامة دون قصد في الربح مثل الأمن، البريد، المستشفى ...الخ.

ب-المرافق الاقتصادية العامة: وهي تابعة للدولة ولكن هدفها يختلف عن هدف المرافق العمومية الإدارية لأنها تحقق الربح المادي ومن أمثلتها شركة سونلغاز ، سوناطراك ، ديوان الترقية والتسيير العقاري ...الخ.

3-المبادئ التي تقوم عليها المرافق:

أ-انتظام سير المرفق : بمعنى عملها كعمل الدولة فهو عمل دائم ومنتظم غير متقطع لأن نشاطها ضروري وحيوي للمواطنين ، لذلك فالإضراب غير مرغوب فيه لأنه يمس بالسير المضطرد للمرفق وكذلك  بالنسبة للاستقالة المقدمة من الموظف فهي تصبح نافذة بمجرد تقديمها للمسؤول الإداري ، بل يتعين على المستقيل انتظار قبولها من الجهات المختصة والتي تراعي فيها عدم المساس بالمرفق العام.

ب-المساواة أمام المرفق العام: بمعنى أن كافة المواطنين متساوين أمام الأعباء والخدمات التي يقدمها المرفق ولا يجوز أن يعامل المواطنين معاملة فيها تمييز على أساس الجنس     أو الدين أو المعتقد أو الانتماء أو أي تمييز آخر ، فالناس جمعا متساوون أمام المرفق العام.

ج-تطور المرفق العام: ومسايرته للاحتياجات المشحونة مثل الجامعة ، حيث لا يمكن للمرفق العام أن يكتفي بتقديم نشاط معين للجمهور بل عليه أن يواكب التطور في المجتمع من كل النواحي التقنية والفنية والنظامية وغيرها ، لأن المرفق مكلف بإشباع الحاجات المواطنين العامة فإذا ما توقف عن ذلك بفعل تأخره فقد مبررات وجوده وبذلك يستلزم على المرفق مسايرة التطورات.

4-طرق إدارة المرفق العام: إما عن طريق الإدارة المباشرة ( الاستقلال المباشر) أو عن طريق المؤسسات والهيئات العامة أو عن طريق الإدارة بالالتزام أو امتياز المرفق العام      أو عن طريق الاقتصاد المختلط.