الإجابة النموذجية
1- استخراج الوقائع:
- تعرض قطاع غزة منذ تاريخ 27 \ 12 \ 2008 إلى قصف جويّ و بحريّ، ثم إلى اجتياح بريّ من طرف القوات الإسرائيلية.
- تعرض بعض المدنيين الجزائريين المقيمين في القطاع إلى أضرار بليغة.
- صدور قرار مجلس الأمن رقم 1860 المؤرخ في 09\ 01 \ 2009 الصادر بموجب الفصل السادس من الميثاق الأممي و الذي طالب الأطراف بوقف إطلاق النار و لم يتعرض أو يحمل الحكومة الإسرائيلية المسؤولية الدولية.
- عزم و استعداد الحكومة الإسرائيلية حماية عسكرييها المشاركين في الأعمال العسكرية من كل متابعة قد يتعرضون لها في الخارج.
- قيام الجزائريين المتضررين من الأعمال العسكرية بمطالبة الحكومة الجزائرية لأجل حمايتهم دبلوماسيا في مواجهة الدولة الإسرائيلية.
1- المبادئ و الأحكام القانونية:
- أ - الاستشارات المطلوبة:
الاستشارة الأولى:
هل حماية الدولة الإسرائيلية لعسكرييها المشاركين في الاجتياح على غزة هي من نوع حماية الدولة لمواطنيها؛ أي من نوع الحماية الدبلوماسية أم أنها نوع آخر من الحماية ؟
الاستشارة الثانية:
هل الحماية الدبلوماسية تقديرية أم إلزامية على الدولة الجزائرية ؟ و هل النص على الحماية الدبلوماسية ضمن المادة 24 الدستور الجزائري يغيّر أو يحوّل من طبيعتها القانونية ؟
الاستشارة الثالثة:
إذا ما كان من اللازم توفر الشرطين الموضوعي و الشخصي لأجل إسناد المسؤولية الدولية، فهل الشرط الموضوعي متوفر في قضية الحال ؛ أي هل تُوجِب الأعمال العسكرية التي قامت بها دولة إسرائيل المسؤولية الدولية أم أنها تنطوي على ما يبررها من وجهة القانون الدولي أو بتعبير مختصر، هل نحن أمام حالة عدوان أم دفاع شرعي ؟
- ب – المبادئ و الأحكام القانونية المتعلقة بالاستشارات:
- الاستشارة الأولى: نوع الحماية التي يمكن للدولة أن تمارسها باعتبارها شخص من أشخاص القانون الدولي:
- تعريف الحماية الدبلوماسية + = هي حماية غير مباشرة.
التعريف بالحماية المباشرة و حالاتها = أي متى يكون المساس بالدولة غير مباشر.
الإشارة إلى الحماية الوظيفية على أنها تخص المنظمات الدولية.
الاستشارة الثانية:الطبيعة القانونية للحماية الدبلوماسية
الإشارة إلى تعريف الحماية الدبلوماسية و شروطها
تحديد الطبيعة القانونية للحماية الدبلوماسية و نتائجها(للدولة كامل الصلاحية و الحق و مطلق السلطة التقديرية في تقدير فيما إذا كان لازماً أو ضروريا ممارسة هذه الصلاحية أم لا ، فالحماية الدبلوماسية هي من الأعمال السيادية التي لا تقبل التظلم بشأنها من طرف الأشخاص الطبيعية أو المعنوية الخاصة ).
الاستشارة الثالثة: الدفاع الشرعي:
تحديد الاطار القانوني الذي يحكم الدفاع الشرعي:
- نص المادة 34 من مشروع لجنة القانون الدولي: " تنتفي صفة المشروعية..... النفس اتخذ وفقا للميثاق الأممي."
- نص المادة 51 من الميثاق الأممي: " ليس في هذا الميثاق ما يضعف أو ينتقص الحق الطبيعي للدول، فرادى أو جماعات في الدفاع عن أنفسهم ... لاتخاذه من الأعمال لحفظ السلم و الأمن الدولي أو إعادته إلى نصابه."
بيان الشروط المستمدة من المادتين 34 و 51 :
ملاحظة: لا يجب أن ينظر إلى مسألة الدفاع الشرعي من خلال تحقق أو توافر فعل الاعتداء فقط، بل من خلال توافر هذا الفعل موصوفا باللامشروعية، و الخطورة، الحلول و المباشر نحو من وقع عليه الاعتداء، و من تم لابد من أن بكون الدفاع لازما ضروريا كوسيلة و حق و رخصة و متناسبا أو بمقدار ما يقتضي الرد.
الشروط الواجبة توفر ها في الاعتداء :
- أن يقع على الدولة عدوان مسلح فعلي، غير مشروع من وجهة نظر القانون الدولي، و أن ينطوي على جانب من الخطورة، أن يكون العدوان حالا و مباشرا و لا يمكن دفعه إلا باستخدام القوة المسلحة
الشروط الواجب توافرها في الدفاع :
- أن يكون ضروريا و لازما،
- تبليغ مجلس الأمن بالإجراءات المتخذة.
- شرط التناسب بين الاعتداء و رد الاعتداء؛ أي عدم تجاوز القدر اللازم لدفع الخطر، أو تحوله إلى استخدام مفرط للقوة أو إلى حرب شاملة.
تعريف جريمة العدوان و الخلاف الدائر بشأن التعريف:
الاتجاه الموسع:
- يقول بعدم وجود اتفاق دولي حول تعريف جريمة العدوان و تأجيل المحكمة الجنائية الدولية لروما تقديم تعريف لجريمة العدوان إلى ما بعد تعديل النظام الأساسي للمحكمة بعد 07 سنوات من دخوله حيز التنفيذ.
- يقول بترك مسألة تحديد وجود عدوان لمجلس الأمن ) المادة 39 من الفصل السابع (،
- - يجيزون الدفاع الشرعي في حالات متعددة و متنوعة، و هذا كما كانت تطرحه النظرية التقليدية.
الاتجاه المقيّد:
- يقف، دون توسع، عند ما طرحته المادة 51 من الميثاق الأممي، و من اشتراطها لضرورة أن نكون أمام نزاع مسلح فعلي حتى يمكن إعمال الدفاع الشرعي
- يعتدون بالتعريف الذي ورد ضمن قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة رقم: 3314 لعام 1974 الذي قدم تعريفا للعدوان على أنه: استخدام لقوة المسلحة بواسطة دولة ضد السيادة أو السلامة الإقليمية أو الاستقلال السياسي لدولة أخرى أو بأي طريقة كانت تتعارض مع ميثاق الأمم المتحدة.، (كما عددت المادة الثالثة من القرار ما يمكن اعتباره من أعمال العدوان كالغزو أو الهجوم بواسطة القوات المسلحة ، الضرب أو القصف بالقنابل، حصار الموانئ أو الشواطئ، الهجوم على القوات البرية أو البحرية أو الجوية، استبقاء قوات مسلحة في دولة من الدول بعد انتهاء الاتفاق ، السماح باستخدام أراضي دولة ضد دولة أخرى، إرسال أو تبني جماعة من العصابات المسلحة أو المرتزقة ضد دولة أخرى).
بخصوص قرارات مجلس الأمن:
- الحوصلة التي يمكن أن نتوصل إليها هي أنه ما عدا قرارات مجلس الأمن التي تتخذ بموجب الفصل السابع من الميثاق الأممي، و التي تتسم في غالبيتها بطابع ملزم و هذا بالنظر إلى الآليات الإكراهية و القمعية التي يتضمنها الفصل السابع من الميثاق، فإن القرارات الأخرى ينظر إلى درجة إلزاميتها من خلال المضمون و الصياغة... و باعتبار أن القرار صدر بموجب الفصل السادس من الميثاق فهذا يغني انه أراد تسوية النزاع من خلال الطرق السلمية و من ذلك مطالبة أطراف النزاع بوقف إطلاق النار دون أن يكيّف الفعل و رد الفعل على انه عدوان.
- الإشارة إلى أن قرارات المنظمات الدولية لا تكتسي الطابع القضائي أو التشريعي المباشر ، فهي باعتبارها تعبير منفرد عن إرادة المنظمة، لا تعد في أصلها ملزمة كالاتفاقيات و الأعراف الدولية، لكن يمكن أن تكون كأساس كاف بالنسبة للأعضاء الذين التزموا العمل بها في إطار علاقاتهم الفردية أو الجماعية،
- الإشارة إلى أن التكييف الذي تقوم به مجلس الأمن مصبوغ بالطابع السياسي و نحن في إطار دراستنا نبحث على التكيف القانوني.
-
-
التطبيق و الحل:
أ- نوع الحماية التي تريد ممارستها الحكومة الإسرائيلية:
- التكييف:
- حيث إن ما قامت به القوات العسكرية الإسرائيلية ،إنما هو من قبيل الأعمال و الأفعال التي تنسب و تسند للسلطة التنفيذية (وزارة الدفاع) التابعة للحكومة الإسرائيلية.
- و حيث إن رابطة الرقابة و الوظيفة و التبعية متوفرة و موجودة بين العسكريين و الأجهزة القيادية للحكومة.
- الحل:
إن عزم و استعداد الحكومة الإسرائيلية توفير الحماية لعسكرييها هو من قبيل الحماية المباشرة لنفسها، وهذا لتوافر رابطة التبعية بينها و بين عسكرييها. و هذا النوع من الحماية يختلف عن الحماية الوظيفية التي تخص المنظمات الدولية، كما تختلف عن الحماية الدبلوماسية التي هي حماية غير مباشرة للأشخاص الطبيعية أو المعنوية الخاصة.
ب-الاعتراض على عدم إعمال الحماية الدبلوماسية :
التكييف :
- حيث إن الحماية الدبلوماسية هي ذات منشأ عرفي.
- و حيث إن القاعدة العرفية غير نسبية الأثر و تسري في مواجهة جميع الدول.
- و حيث إن فهم القواعد القانونية الدولية مرتبط بمنشئها الدولي، و الذي يسمو و يعلو على الفهم أو التفسير الداخلي للقاعدة.
- و حيث إن الدستور هو من قبيل القوانين الداخلية التي لا تعلو أو تسمو على القواعد القانونية الدولية الملزمة.
تنص المادتين 27 و 46 من اتفاقية فيينا للمعاهدات لعام 1969 على عدم جواز التحجج أو الاستظهار بالقانون الداخلي للدولة لأجل تبرير عدم تنفيذ معاهدة ما.
الحل:
ما دام أن الحماية المباشرة تقديرية و غير إلزامية ، فمن باب أولى أن تكون الحماية الدبلوماسية أكثر تقديرية.
و عليه، فإن النّص على الحماية الدبلوماسية ضمن الدستور لا يحول من طبيعتها القانونية في مجال التخاطب أو التقاضي الدولي، فالحماية الدبلوماسية، بحكم كونها قاعدة عرفية ملزمة، تبقى تحتفظ بطابعها التقديري و غير الملزم للدول.
ج - هل نخن أمام أفعال توجب المسؤولية الدولية و بالتالي يمكن من إعمال الحماية الدبلوماسية في مواجهة الدولة الإسرائيلية:
- نحن أمام عدوان للاعتبارات التالية:
إطلاق صواريخ القسّام يكيّف على أنه إحدى أشكال المقاومة المسلحة التي هي من حق كل شعب أو دولة تحت الاحتلال، فإسرائيل مارست قبل الاجتياح الكثير من الاغتيالات، و بالتالي فهو لا ينطوي على الطابع غير المشروع.
- لم يكن استخدام القوة من طرف إسرائيل ضروريا و لا لازما، إذ كان بالإمكان دفعه من خلال الحلول السياسية (تجديد الهدنة، طرح القضية على مجلس الأمن)،
- على افتراض، أننا أمام حالة اعتداء من طرف المقاومة، فإن إمكانية دفع الاعتداء كانت ممكنة دون استخدام القوة المسلحة. كما يضاف إلى ذلك أن مجلس الأمن لم يخطر بالإجراءات المتخذة
- شرط التناسب بين الاعتداء و رد الاعتداء؛ أي عدم تجاوز القدر اللازم لدفع الخطر، أو تحوله إلى الاستخدام المفرط للقوة أو الحرب الشاملة ضد المقاومين، فما بالك بالمدنيين الذين يجب أن يكونوا خارج دائرة القتال أو الاستهداف باستخدام القوة.
- بالنسبة لاحتجاج الحكومة الإسرائيلية بصدور قرار مجلس الأمن رقم 1860 المؤرخ في 09\ 01 \ 2009، فيمكن الرد عليه بأنه كان من الأولى على مجلس الأمن أن يعمل صلاحياته التي خولها له إلى الفصل السابع من الميثاق و بخاصة المادة 39 منه و التي تسمح له بالتقرير فيما بتكييف إن كانت تنطوي النزاعات المسلحة على عدوان أم لا .
- إن مجلس الأمن هيئة سياسية تضطلع بحل النزاعات الدولية سلميا( الفصل السادس) و على الحفاظ على الأمن و السلم الدوليين، فهي تمتلك الإلزام الفعلي و الواقعي( الفصل السابع) دون أن تكون لها سلطة التشريع أو القضاء، و هو إذ لجا إلى الفصل السادس فهذا يعني كقاعدة عامة أن القرار لا يكتسي طابعا إلزاميا.
يمكن أن نستخلص مما سبق بيانه في الأعلى أن الأفعال التي قامت بها إسرائيل توجب المسؤولية الدولية، و هذا في حالة توصيفنا للأفعال على أنها عدوانا أو دفاعا مشروعا.
د- الدفوع التي يمكن لدولة إسرائيل أن تقدمها دولة:
أ-وقوع عدوان مسلح عليها.
ب- أن ما قامت به إنما استهدف المعتدين أي حركة حماس.
ت- حالة الدفاع عن إقليم الدولة و رعاياها عندما يكونون في حالة الخطر الداهم إلى الدفاع عن المصالح الجوهرية للدولة، ، ، أو للمحافظة على الأمان داخل إقليم الدولة و هو ما يقول به أنصار النظرية التقليدية
ث- صدور قرار من مجلس الأمن لا يتضمن إدانة أو أن ما قامت به إسرائيل عدوان.
ج- عدم وجود تعريف لجريمة العدوان لا في الميثاق الأممي و لا في النظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية، كما أن قرار الجمعية العامة رقم: 3314 الصادر في 14 ديسمبر 1974، الذي قدم تعريفا للعدوان لا يعد ملزما لعدم صدوره عن مجلس الأمن أو تضمينه ضمن اتفاقية دولية.
ح- يمكن الاحتجاج أيضا بحالة الضرورة الحربية التي لا تسمح في مثل قضية الحال من تمييز المدنيين من المقاتلين، و بالتالي فان اصابة الجزائرين....
ملاحظة: - تعد هذه الإجابة نموذجية و تعليمية.
- لا يشترط التطابق أو التوافق بين هذه الإجابة و إجابات الطلبة.
