مادة المسؤولية الدولية

الإجابة النموذجية:

                      

 مادة المسؤولية الدولية

الاستشارة الأولى:  13 نقطة

1- الوقائع:    1.5 نقطة ونصف

- قيام شركة "اتصالات الجزائر"، المالكة الحصريّة لحقوق الربط الهاتفي، بالرفع المتكرر لحقوق الربط لشبكات النقال ،

- تضرر شركة "جيزي" للهاتف النقال من هذا الرفع المتكرر، و هذا باعتبار أن هذا الرفع سيخدم شركة منافسة لها، تابعة لشركة "اتصالات الجزائر"؛ هي شركة "موبيليس"،

- قيام شركة "جيزي" بتقديم تظلم إداري أمام هيئة الضبط التابعة لوزارة البريد و المواصلات، و هذا قصد مراجعة الحقوق المالية للربط الهاتفي.

 2- تحديد الأحكام و المبادئ القانونية:

 أ- تحديد الموضوع الرئيسي الذي تدور حوله الاستشارة:     1 نقطة

  لا شك في أن موضوع الاستشارة يدور حول الحماية الدبلوماسية للأشخاص المعنوية الخاصة، و بخاصة الشركات الأجنبية أو الشركات المتعددة الجنسيات.

-        فإذا كنا أمام شركة أجنبية تنشط في مجال وطني لدولة ما، فإن الحماية الدبلوماسية ممكنة لتوافر شخص أجنبي تربطه بدولة ما أجنية رابطة الجنسية.

-        أما إذا كنا أمام شركة متعددة الجنسيات، أي لديها أكثر من انتماء؛ أي أكثر من جنسية، كأن تشترط القوانين الوطنية لدولة النشاط إنشاء شركة جديدة خاضعة للقوانين الداخلية لتلك الدولة، فهنا نبحث عن المعيار القانوني المعتمد لأجل تحديد منْ مِنَ الدول التي تحمل الشركة جنسيتها الحق في حمايتها دبلوماسيا، و هذه الوضعية الأخيرة هي التي تنطبق على وضعية شركة أوراسكوم الجزائر للهاتف، و التي تحمل الاسم التجاري: "جيزي".

ب-تكييف الوضع القانوني لشركة "جيزي":   1 نقطة

   بالنسبة لهذه الشركة فهي تعد إحدى الفروع الوطنية لشركة أجنبية؛ هي شركة أوراسكوم المصرية، و التي تنشط في عدة مجالات و منها الهاتف النقال، كما أنها تمتلك عدة فروع عالمية و منها شركة أوراسكوم الجزائر للهاتف، فهذه الأخيرة منشأة بموجب القانون الجزائري و تخضع للقانون التجاري الجزائري، و عليه، فهي تعد من هذه الوجهة شركة تجمع بين عنصرين؛ عنصر أجنبي ( الجنسية المصرية؛ بالنظر إلى المنشأ الأصلي و السيطرة على كامل رأس مال شركة أوراسكوم المصرية)؛   و عنصر وطني جزائري ( الجنسية الجزائرية؛ بالنظر إلى المنشأ الأصلي و التسجيل القانوني لشركة "جيزي" أو شركة أوراسكوم الجزائر للهاتف، هذا بالإضافة إلى النشاط و الاستثمار داخل الوطن ).

  و بتوافر هذه الازدواجية في الانتماء لدى شركة "جيزي"؛ أي أنها جمعت بين معياري الرقابة و بلد التسجيل، فان المبادئ و القواعد و الأحكام القانونية المطبقة على الشركات المتعددة الجنسيات، هي التي تهمنا في هذه الحالة و هي الواجبة التطبيق عليها.

ج-المبادئ و الأحكام:

  (1) شرط الجنسية:   نقطة ونصف

    بالنسبة لجنسية الأشخاص المعنوية الخاصة و بخاصة الشركات التجارية العالمية الكبرى، فإنه يفترض فيها هي، أيضا، تمتعها بالجنسية حتى تتمتع بالحماية الدبلوماسية،

   لهذا، فالدول غالبا ما تعتمد على معايير قانونية مختلفة لأجل منح جنسيتها لهذه الشركات؛ فمن الدول من اعتمدت على معيار بلد التسجيل و المقر الاجتماعي( قانوني و شكلي)، و هو معيار لا يعير أهمية لجنسية الأشخاص أو الشركات أو مكان النشاط أو الكيفية التي يتم بموجبها تكوين رأسمال الشركة أو كيفية الرقابة الممارسة عليها، و منها ما تعتمد على المعيار الاقتصادي ( قانوني و مصلحي)؛ أي أن تجعل الشركة من إقليم الدولة مقراً اجتماعياً لها و أن تستثمر جلّ رأسمالها و تخصص جانباً كبيراً من نشاطها في هذا البلد، هذا بالإضافة إلى الاعتماد على قانونها في الإنشاء، و من الدول من تعتمد على معيار الرقابة ( معيار الجنسية الفعلية)؛ أي على جنسية غالبية الأشخاص المساهمين في تلك الشركات و الحائزين فيها على حصة الأسد.

- (1)/أ- تحديد منْ مِن الدول لها الحق في ممارسة الحماية الدبلوماسية:

- الاتجاه القضائي الدولي:  1 نقطة

   اتجهت محكمة العدل الدولية في قضية برشلونة تراكشن لعام 1970 للأخذ بمعيار بلد التسجيل و المقر الاجتماعي؛ أي بمعيار دولة جنسية الشركة و ليس بمعيار جنسية غالبية المساهمين؛ الذي يشكل في الفقه القانوني معيار الجنسية الفعلية.

- الاتجاه الواقعي:  1 نقطة

  هذا الاتجاه هو عكس ما أخذت به محكمة العدل الدولية في قضية نوت بوهم لعام 1955، و هو، أيضا، عكس الاتجاه الذي تأخذ به الاتفاقيات الدولية الثنائية و الجماعية في مجال التجارة و الاستثمارات الدولية، فالوكالة المتعددة لضمان الاستثمارات المنشأة عام 1985، لم تستثني إمكانية ممارسة الحماية الدبلوماسية من طرف دولة جنسية غالبية الشركاء المساهمين وهو ما يعني الأخذ بمعيار الرقابة أو الجنسية الفعلية للشركة.

  كما أن العديد من الدول الكبرى أضحت تشرط لأجل حماية استثماراتها بالخارج، معيارا مزدوجا و هو معيار المقر الاجتماعي مضافاً إليه معيار الرقابة (الحصة الراجحة من رأسمال الشركة).

(1)/ب- الاستثناءات من القاعدة:   1 نقطة

    نشير كذلك إلى أنّ هناك حالات قد يسمح فيها استثنائيا لدولة جنسية غالبية الشركاء المساهمين من ممارسة حمايتها لصالح مواطنيها، و هي:

-          إذا ما تم استهداف هؤلاء الأشخاص باعتبار انتمائهم لجنسية دولة بعينها، و لم يكن بوسعهم إتباع أي طريق لأجل استيفاء حقوقهم،

-          حالة وجود اتفاق ثنائي أو دولي يقضي بذلك،

-    حالة عدم إمكانية دولة جنسية الشركة ( معيار بلد التسجيل) من حماية هذه الشركات، و هذا باعتبارها هي المتسببة في الأضرار التي لحقت بإحدى الفروع الوطنية للشركات المتعددة الجنسيات،

-          حالة كون جنسية الشركة مفروضة كشرط لأجل الحصول على الاستثمارات.   

(2) شرط استنفاذ جميع طرق التظلم الداخلية:  1 نقطة

   و هو شرط استقر عليه الفقه و القضاء الدوليين؛ إذ على الشخص أنْ يحاول حماية نفسه و استيفاء حقوقه تتابعيا في الداخل قبل اللجوء إلى الحماية الدبلوماسية.

    و يستثني تطبيق هذا الشرط في الحالات التالية:1- حالة وجود نص اتفاقي يقضي بخلاف ذلك، 2- حالة كون طرق التظلم و العدالة معدومة في تلك الدولة، 3- حالة وجود نقص قانوني أو قضائي لا يسمح بالادعاء ضد الدولة أو أجهزتها، 4- حالة رفض دعاوى أو تظلمات مماثلة، 5- حالة اشتهار المحاكم الداخلية بالفساد و اضطهاد الأجانب، 6-حالة الحروب و الاضطرابات الداخلية الخطيرة، 5- حالة تعرض حياة الشخص و أمنه إلى الخطر المحدق.

(3) شرط الأيادي النظيفة:  1 نقطة

            و هو أن يكون سلوك الشخص الذي تتدخل الدولة لحماية نظيفاً؛ أي أن لا يكون قد تورط في أي عمل من أعمال التجسس أو محاولات قلب النظام أو التخريب أو الإخلال بالقانون الداخلي للدولة التي يقيم فيها.

            كما لا يجب أن تتعارض تصرفاته مع أحكام القانون الدولي كالتورط في الاتجار بالرقيق أو الرقيق الأبيض أو المشاركة في العمليات الإرهابية أو ارتكاب جرائم دولية. هذا بالإضافة إلى عدم تعمد، هذا الأخير، إخفاء جنسيته الحقيقية و مفاجأة الدولة التي يقيم فيها في الأخير.

3 - الاستشارة المطلوبة:   نصف نقطة

  هل بإمكان الدولة المصرية باعتبارها دولة المقر الاجتماعي للشركة الأم ( أوراسكوم المصرية ) و لرقابتها على الحصة الراجحة من رأسمال الشركة، أن تمارس حمايتها الدبلوماسية لصالح شركة "جيزي"، التي هي مسجلة و منشأة وفقا للقانون الجزائري ؟

4- التطبيق:   نقطتان ونصف

  يتبين مما سبق ذكره أن شركة "جيزي" خاضعة للقانون الوطني التجاري الجزائري، و الذي بموجبه تم تكوينها و تسجيلها بالسجل التجاري الجزائري و هذا بالرغم من وجود ارتباط لهذه الشركة مع الشركة الأم شركة أوراسكوم المصرية.

  و عليه فان الاتجاه القضائي الدولي ( قضية برشلونة تراكشن لعام 1970) لا يسمح للدولة المصرية بإعمال الحماية الدبلوماسية لصالح هذه الشركة.

  لكن يمكن تصور حماية دبلوماسية سياسية إذا ما توافرت الاستثناءات السالفة الذكر و اتجهت إرادة الدول التي تأخذ بمعيار بلد التسجيل إلى العمل بهذه الاستثناءات، هذا بالإضافة إلى وجوب استنفاد جميع طرق الطعن الداخلية، و منها اللجوء إلى مجلس الدولة حال عدم الرضا على القرار الذي ستصدره هيئة الضبط الوزارية.

الاستشارة الثانية: 07 نقاط

1- الوقائع:   نقطة

- إصدار الجمعية العامة للأمم المتحدة بتاريخ: 14/12/1960 إعلانا تعتبر فيه الاستعمار متناقضا و متنافيا مع الحقوق الأساسية للإنسان و الشعوب،

- قيام البرلمان الفرنسي بتاريخ 23/02/2005، بإصدار قانون تمجد و تمدح مادته 04 الحقبة الاستعمارية الفرنسية،

2- المبادئ و الأحكام:

 أ- تحديد موضوع القضية:  نصف نقطة

   يدور موضوع هذه القضية حول كيفية إسناد المسؤولية الدولية للدول و عن مدى مطابقة العمل التشريعي الوطني للقواعد القانونية الدولية، و هل يشترط عنصر الضرر في العمل غير المشروع دوليا حتى تقوم المسؤولية الدولية على الدولة المخالفة؟

ب- المبادئ و الأحكام العامة المتعلقة بالإسناد الموضوعي و الشخصي للمسؤولية: نقطة و نصف

- ذكر أهم الحالات التي تعتبر فيها الدول محل إخلال بالتزام أو قاعدة قانونية دولية مهم كان مصدرها و منشأها و بخاصة ما يتعلق بانتهاك قرارات المنظمات الدولية،

- ذكر أهم كيفيات إسناد المسؤولية الدولية بشكل مباشر للدول، و بخاصة عن أعمال السلطة التشريعية.

- المبادئ والأحكام المتعلقة بمسؤولية الدولة عن أعمال السلطة التشريعية:  

    يمكن في هذه الحالة تصور ثلاث وضعيات تخلّ فيها السلطة التشريعية بالقواعد و الالتزامات الدولية المترتبة على الدولة:

- اعتماد قانون أو تشريع تتعارض أحكامه مع قاعدة قانونية دولية،

- الامتناع عن اعتماد قانون ضروري لأجل تنفيذ الالتزامات الدولية للدولة، 

– الامتناع عن إلغاء قانون يتعارض أو يتناقض مع الالتزامات الدولية للدولة.

 ما يهم القانون الدولي في عملية الإسناد هذه كون العمل غير مشروع دولياً، و لا تستثنى الدساتير من هذه المسؤولية في حالة وجود تعارض أو تناقض مع الالتزامات الدولية المترتبة على الدولة ما.

ج ـ المبادئ و الأحكام المتعلقة بمدى اشتراط عنصر الضرر:  نقطة

  لا يشترط الضرر لأجل ترتيب المسؤولية الدولية، و هذا إما لأن الضرر دائما موجود، و أما أنه ليس بالضرورة موجود. فالمسؤولية الدولية تقوم متى وقع انتهاك لقاعدة أو التزام دولي.

3 – الاستشارة المطلوبة:  نصف نقطة

  هل يمكن مساءلة الدولة الفرنسية دوليا عن إصدار هذا القانون حتى في حالة عدم ترتيبه لأي ضرر آني أو مستقبلي؟

4 – التطبيق:   نقطتان و نصف

-بالرغم من أن الإعلانات التي تصدرها الجمعية العامة للأمم المتحدة، لا تتصف بالطابع الملزم، و هذا لتناولها لمبادئ و قواعد مثالية غير ملزمة تصبو البشرية للوصول إليها( الاتجاه الغالب في الفقه القانوني الدولي)، إلا أن الدراسة الموضوعية لما تضمنه هذا الإعلان تبيّن أن هذه المبادئ هي من النوع الأساسي و العرفي الملزم، الذي لا يحتاج حتى إلى النص عليه، فالاستعمار انتهاك مادي و معنوي و اعتداء على حقوق الإنسان و الشعوب الأساسية، كما أن المقاومة و التحرير حق ثابت منذ التاريخ.

 و عليه، فإن السلطة التشريعية الفرنسية قد اعتمدت قانون أو تشريع تتعارض أحكامه مع قاعدة قانونية دولية. مما يتعين عليها إلغاءه ، و إلا كنا أمام مسؤولية دولية مباشرة للدولة الفرنسية.